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通信教育、法科大学院、公務員、行政書士、司法試験　の学習の一助になれば幸いです[117]
憲法　（統治）　試験対策　 ・通信教育のレポート、定期試験、法科大学院入学試験、公務員試験や行政書士試験、司法試験などの学習の一助にご利用いただければと思います。一学習者のノートの抜粋程度のものですので、傍らに基本書を置いて、学習なさることをおすすめします。 ・以下の項目についてまとめています。 国政調査権について 衆議院の解散について 独立行政委員会について （参考文献：芦部信喜「憲法」有斐閣） ・今後、補訂していきたいと思います。 国政調査権について １　国政調査権とは、国会を構成する両議院が国政に関する調査を行い、これに関し証人の出頭・証言および記録の提出を要求することができる権能をいう（62条）。 　この法的性質については、国会の「国権の最高機関」性（41条）の捉え方と関連して争いがある。 　思うに、我が憲法は、個人の尊厳（13条）を確保するため国民の自律的意思による国政の運営という国民主権（前文・1条）を統治機構における民主主義原理の具体化として採用した。そして、主権者たる国民の代表者（43条）によって構成される国会が主権者に最も近くに位置するとの理念的意味で「国権の最高機関」（41条）とされたのである。 　よって、「国権の最高機関」とは何ら統括機関ということを意味せず、政治的美称にすぎない。 　したがって、国政調査権も、立法その他の権能を有効適切に行使するための補助的権能と考えるべきである。このように解したとしても、。屈国会の権能、特に立法権は広汎な事項に及んでいるので、国政に関連のない純粋に私的な事項を除き、国政調査権の及ぶ範囲は国政全般に及ぶ。 ２　国政調査権は、一般行政権に対しては、調査権は公務員の「職務上の秘密」に関する事項には及ばない（議院証言法５条）。しかし、行政府は国会に従属するものであるから、「職務上の秘密」にはできる限り限定して解すべきである。 ３　また、国政調査権は国政の1つである司法権にまで及ぶことになるが、ここで司法権の独立との関係が問題となる。 (1)　まず、国政調査権の補助的権能という本質からいって調査目的は必ず国会の権能を実効的にするものでなければならない。 　よって、たとえば立法目的で調査すること、または立法の効果を確認するために調査することなどは認められるが、裁判内容について調査することはもちろん現在係属中の裁判の結..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:55 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第１８問 １　通常共同訴訟における原則 （１）本件は、XのYに対する２つの売買代金支払請求訴訟と、XのZに対する２つの保証債務履行請求訴訟について、通常共同訴訟（38条）として併合提起されている。 　　通常共同訴訟は、個別訴訟が同一手続で審判されているにすぎないので、弁論主義のもと各共同訴訟人の意思を尊重すべきである。そのため、共同被告とされた者の各々の訴訟行為は、独立してすることができ、他の共同被告に影響を及ぼさない。（①共同訴訟人独立の原則39条） （２）また、①からすると、共同訴訟人の他の一人が提出した証拠は、他の共同訴訟人が援用しない限り、他の共同訴訟人の訴訟資料とすることはできないともいえる。しかし、同一裁判所によって審理されている以上、自由心証主義のもとでは、一つの歴史的事実の心証は一つしかありえない。また、裁判の矛盾をできる限り回避すべく、事実の認定を統一する必要がある。 　　したがって、共同訴訟人の一人が提出し証拠は、他の共同訴訟人の援用がなくとも、その者の主張する事実の認定の証拠として用いることができると解する。（②証拠共通の原則） （３）本件についてみると、YはXの..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
設問１７ １　本件訴えの問題点　 本件訴訟の訴訟物は、本件土地所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権であるが、このような、物上請求権は、その侵害があったときにこれを原状に回復する事実的・現実的な権利ということができるから、その相手方は、現にその行為によって妨害の状態を生ぜしめている者又は妨害の状態を支配しうべき権利を有する者となるべきである。 本件ではYはCに本件建物を譲渡した事実が明らかとなっており、Yが本件建物を所有する形態で、本件土地の占有を妨害しているとはいえない。そのため、Yは、土地明渡義務者とはいえず、本件訴訟物につき被告として訴訟追行し、本案判決をもとめうる資格たる被告適格を欠くとも思える。 しかし、上述の土地明渡義務者か否かというのは実体法上の問題であり、訴訟上は、土地明渡請求権の存否を給付の訴えとして、主張立証し争うのであるから、本案の問題でもある。 特に、本件では、Yは本件建物を売却しているが、代金支払を確保すべくあえて登記名義を変更していないので、信義則上土地明渡義務を否定することが許されない場合がある。 そのため、原告Xによって土地明渡請求の義務者と主張..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

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第16問 １　Yは、Xの後訴での、PX間の売買契約と取得時効を原因とする係争地の所有権取得の事実、主張を許さないと主張する。 　(1)　既判力 　　　既判力とは、確定判決の判断内容に与えられる通用性ないし拘束力をいう。既判力には、その生じた判断を争う主張・立証を排斥する作用がある。かかる既判力の作用を根拠にXの主張が排斥される旨主張することが考えられる。 既判力は、「判決主文に包含されるもの」に発生する(114Ⅰ)。これは、訴訟物たる権利・法律関係の存否に対する判断を意味する。他方、判決理由中の判断には既判力は生じない。これは以下の理由による。まず、紛争解決の実効性という観点からすれば、訴訟物に対する判断にのみ拘束力を認めれば十分である。また、判決理由中の判断にまで拘束力が及ぶとすると、当事者は、後の別訴への影響を考えて訴訟物以外のことにも注力する必要があるうえ、裁判所としても、理由中の判断となる攻撃防御について、実体法上の論理的順序に拘束されることとなり、審理が硬直化してしまう。 　　　本件では、前訴の訴訟物は、YのXに対する所有権に基づく妨害排除請求権としての車庫の収去・係争地の明..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

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第15問 １　Xの主張 　(1)　Xは、期間満了による賃貸借契約の終了を理由に、建物収去土地明渡請求及び附帯請求として明渡済みまでの賃料相当損害金の賠償請求をしている。その訴訟物は、賃貸借契約に基づく目的物返還請求権としての建物収去土地明渡請求権(民600)と目的物返還債務の履行遅滞に基づく損害賠償請求権(民415)である。訴訟物の個数は2個であり、両者は両立するから、単純併合(民訴136)である。 請求原因事実は、 ①XYは、1982年3月31日に賃料月額3万円として本件土地について賃貸借契約を締結した(民601)、 ②Xは、①に基づいてYに本件土地を引き渡した、 ③XYは、賃貸期間を1982年3月31日から2012年4月1日までとする合意とした、 ④2012年4月1日が経過したこと、 ⑤2011年12月末、XがYに更新拒絶する旨の通知をした(借借26Ⅰ)、 ⑥正当事由の評価根拠事実(借借28) ⑦本件土地の賃料相当額は月額3万円である(損害とその数額) である。XY間で建物所有目的の賃貸借契約であることについて争いがないため、Xは、当初から借地借家法の適用を受ける賃貸借契約の終了を主張するのである。 (2)　Xは、正当事由の補完として300万円の支払いを申し出ており、それと引き換えの建物収去土地明渡しを予備的に請求している。 しかし、立退料の支払いは、正当事由の補完事由に過ぎないから、これの有無で請求が異なるわけではない。そのため、請求としては同一であって、訴訟法上の予備的請求をしているわけではない。 ２　Yの主張 Yは、①～③、⑤、⑦については争っていない。④は顕著な事実である(179)。他方、⑥については争っている。また、更新が認められないときに備えて建物買取請求権(借借13)を行使したうえで、建物代金の支払いと本件建物・本件土地の明渡との同時履行の抗弁権(民533)の権利主張をしている。 ３　裁判所のすべき判断 裁判所は、①～⑤、⑦に加え、立退料の500万円への増額によって⑥が認められることと、Yの100万円での本件建物買取請求が認められるとの心証を抱いている。そこで、建物収去土地明渡請求を建物退去土地明渡しの限度で認容し、また、履行遅滞の基づく損害賠償請求を認容し、かつ、500万円の立退料の支払い、100万円の本件建物買取代金の支払いとの引換給付判決..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:53 +0900

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事例演習民事訴訟法 問題14 1.Xは、本件和解成立後、Yに対し本件請求をなしているが、これに対しYは、Xの本件請求は、本件和解条項(3)に違反すると主張する。これに対し、Xは、本件請求権については訴訟代理人たる弁護士Cに和解についての委任をしていないと反論する。Xの本件請求は適法か。本件和解調書の記載の効力と関連して問題となる。（※問に直接答えてないが、問いが概括的にすぎ問題があると考えたので、おそらく本問の問題意識は右点にあるだろうということで、あえてこのような問題提起を行った。） 2.本件訴訟上の和解の成立について (1)本件訴訟上の和解(89条)は適法に成立するか。まず、本件訴訟上の和解の内容が、本件訴訟物に関連しない内容も包含するために問題となる。 (2)ア.訴訟上の和解とは、訴訟係属中に当事者間でなされる互譲による訴訟の終了である。この合意が調書に記載されると、その記載には確定判決と同一の効力がある（267条）。その内容自体は、私的自治の原則の観点から、実体法や訴訟物に拘束されず、当事者が自由に決することができる。 　イ.以上より、本件和解条項(1)(2)には、訴訟物たるXY間の契約に基づく損害賠償請求以外の権利関係として、YのXに対する諸経費2500万円の支払請求権が含まれるが、仮にこれが本件訴訟において、相殺の抗弁として提出されていなくても、訴訟上の和解には訴訟物に関連して合意の内容に取り込むことができる以上、適法である。 　ウ.また、本件和解条項(2)には、訴訟当事者でない利害関係人にすぎないAがYの支払い義務を連帯保証しているが、これも私的自治の原則に鑑み、問題はない。 　エ.さらに、本件和解条項(3)は、和解成立後に当事者間で紛争が発生することを未然に防ぐ趣旨で合意される、いわゆる放棄精算条項であるが、このような合意も私的自治の原則の観点から適法であるといえる。 　以上より、本件和解条項に内容的瑕疵はない。 (3)ア.もっとも、Xは本件請求権については訴訟代理人たる弁護士Cに和解についての委任をしていない(特別授権事項：55条2項2号)と主張するので、本件訴訟上の和解は無権代理とならないか。和解の委任があった場合、訴訟代理人が訴訟物以外の権利義務関係について、和解権限を有するかが問題となる。 　イ.この点につき、当該契約に基づく請求権と同契..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:52 +0900

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事例演習民事訴訟法13 第１、設問前段について(裁判所はこの訴訟をどのように取り扱うべきか) １、本訴請求について (１)　本件ではXが第一回口頭弁論期日に本件訴えを取り下げているため、これにより訴訟係属が遡及的に消滅(２６１条１項)したものとして、裁判所は訴訟終了宣言判決をするべきではないか。 　ア、そもそも、本件訴えの取り下げは有効か。 訴えの取り下げは、被告が本案について準備書面を提出した場合には、被告の同意を得なければ効力を生じない(２６１条2項本文)。そして、本件では、Yは訴えの取下げについて同意していないため、Yが「本案について準備書面を提出し」たと言えるのであれば、本件訴えの取り下げは無効である。 　イ、では、Yは「本案について準備書面を提出し」たと言えるか。本件では答弁書においてYは予備的に請求客を求めているところ、かかる場合も「本案について準備書面を提出」したものと言えるか。 　　そもそも、２６１条2項の趣旨は、本案判決による紛争解決への被告の期待を保護することにある。そして、主位的に請求却下をもとめ、予備的に請求棄却を求めたに過ぎない段階では、本案判決がされるかは不..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:46 +0900

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事例演習民事訴訟法12 １、訴訟物　賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての本件建物明渡請求権　1個 ２、要件事実の整理 (１)請求原因(Xが証明責任を負う点) ①H17.7.1　XY　甲土地を期間１０年、月額３０万円、権利金２００万円の約束で賃貸 ②①に基づく明渡し(本問では具体的事実は不明) ③H24.1.10　YZ本件建物１階店舗の転貸借契約締結 ④Zが③に基づく本件建物の引渡しを受け、使用収益(本問では具体的事実は不明) ⑤H24.2.28XのYに対する契約解除の意思表示 (２)抗弁(Yが証明責任を負う点) ア、　承諾の抗弁事実 　　XがYZの共同経営について承諾の意思表示をしたこと 　イ、信頼関係不破壊の評価根拠事実 　　　無断転貸は原則として背信行為にあたるため、賃借人の側が信頼関係不破壊と言える特段の事情を主張する必要がある。そしてこれは規範的要件であるため、賃借人は信頼関係不破壊を基礎づける具体的事実についての証明責任を負う。 　　　①Yは本件建物の建築費用の一部である３００万円を負担している 　　　②本件建物が毎年のように台風の被害を受け、そのつどYは修繕費用を..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:45 +0900

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事例演習　民訴　設問１１ １　証明すべき事実 （１）Xは、Yに対し、債務不履行（415）または不法行為（715）に基づく損害賠償請求訴訟を提起している。 （２）Xの請求が認容されるためには、Xが証明責任を負うべき事実を証明、すなわち裁判官が当該事実の存否を確信した状態を実現しなければならない。そして、その確信の程度は、通常人が疑いを挟まない程度に真実性の確信に達する（高度の蓋然性）ことを要する。 （３）本件訴訟において、Xが証明責任を負う事実は以下のとおりである。 ア　債務不履行に基づく損害賠償請求 ①債務不履行（Yの善管注意義務違反　従業員による出火）の事実 ②損害の発生およびその数額 ③　①②との因果関係 イ　不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求 　④被用者の不法行為 　　―１本件火災事故の発生 　　―２本件火災事故が、被用者の重過失による出火によること（失火責任法の規定による） 　　―３損害の発生および数額 　　―４　④１と３の因果関係 　⑤Yが事業のために被用者を使用していたこと 　⑥被用者の火器取り扱いが事業の執行につきおこなわれたこと ２　出火の原因の証明について （１）出火原因となった事実は、①や④―２を基礎付ける事実であるので、Xがこれを証明する必要がある。　Xとしては、火の消し忘れといった従業員の火器の取り扱いの不注意が出火の原因であると考えているが、消防署の調査によっても具体的な出火原因が特定されておらず、出火原因を直接立証する事実は、明らかとなっていない。 そこで、Xは、出火の原因となった事実について間接証拠を提出し、その間接事実の積み重ねにより主要事実たる出火原因の事実を立証しなければならない。 （２）これに対して、Yは、Xの提出する間接事実によって出火原因が、従業員の不注意であることにつき、証明度が高度の蓋然性に至ることを妨げる必要がある。そこで、Yは、Xが証明責任を負う事実を否認する証拠を提出する反証をおこなう。（Ex　過去に不審火、閉店から出火まで２時間もかかっている） （３）なお、裁判所には、事実認定につき、審理に現れたすべての資料状況に基づいて裁判官の自由な判断によって形成される心証に委ねられるという自由心証主義（247条）が認められている。そこで、XY双方が提出した証拠および弁論の全趣旨から、経験則に基づき出火原因が従業..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:45 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第10問 １　A作成当時の業務日誌 　(1)　A作成当時の業務日誌は、そこに記載された意思や観念が、Aの違法な勧誘に役立つものであるから、書証により取り調べるべきである。 (2)　もっとも、Y側が提出を拒んでいるため、提出(219)によることはできない。そこで、文書提出命令を申し立てることが考えられる(219)。 文書提出命令は、文書の所持者が提出義務を負う場合に(220)、当事者が一定の事項を明らかにして申立てを行い(221、222)、裁判所は理由があると認める場合に、その提出を命じる(223)という手続を踏む。 そこで、本件業務日誌が、220各号にあたるかを検討する。 　　ア　3号文書該当性 旧法下では、3号文書を拡張して解釈していたが、現行法では4号文書が新設されているため、不自然に広く解する必要はない。3号の法律関係文書は、それが本来予定しているものに限定して解すべきである。そこで、挙証者と所持者との間の法律関係自体または法律関係の構成要件要素の少なくとも一部を記載した文書を意味するというべきである。 　　　　本件では、本件業務日誌は、委託者との契約にあたっての応対内容等を記載したものであるから、挙証者Xと所持者Yとの間の法律関係の構成要件要素の数なくとも一部を記載しているといえそうである。そのため、3号後段の法律関係文書として提出義務がある。 イ　4号文書該当性 　　　本件業務日誌は、196、197に関するものではないし、公務員の職務上の秘密や刑事事件、少年の保護事件に関するものでもない。そこで、④ニの自己利用文書に該当するか否かを検討する。 自己利用文書とは、作成目的、記載内容、所持者が所持するに至った経緯その他の事情から判断して、①もっぱら内部に者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されておらず、②個人のプライバシーが侵害されたり団体の自由な意思決定が阻害されたりする等開示によって所持者に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められ、③特段の事情がないものをいう。 　　　本件では、たしかに、商品取引員の業務日誌は、日々の顧客と商品取引員との応対内容などを記載することで社内での情報共有を図り、職務の円滑化に資する目的で作成されるものであるから、もっぱら内部の者の利用に供する目的で作成されるものであり、外部の者に開示されることが..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:44 +0900

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第9問 １　Xとしては、第3回口頭弁論期日以降に、AだけでなくBにも過失がある旨主張すると考えられる。 ２　それでは、かかる主張をすることができるか。本件での手続の流れについて概観してから検討する。 　(1)　弁論準備手続(168～)に付したこと 　　　裁判所は、Xの主張するAの過失を判断するためには争点の整理を行う必要があると考え、弁論準備手続に付している。その際、XYの意見を聴く必要があるが、XYの合意までは不要である(168)。 　(2)　医療記録や医療文献の提出と裁判所の書証(219) 　　　弁論準備手続において、裁判所は証拠の申出に関する裁判や文書の証拠調べをすることができる(170Ⅱ)。そのため、文書の証拠調べの一つである書証を行うことができる。 　(3)　専門委員からの意見聴取と鑑定事項の確定 　　　裁判所は、弁論準備手続において、鑑定事項の内容につき当事者らと協議することができる(規則219の2)。また、争点若しくは証拠の整理又は訴訟手続きの進行に関し必要な事項の協議をするときは、必要と認める時は、当事者意見を聴いたうえで、決定で、専門委員を関与させることができる(92..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:43 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法 問題7 　1.本件訴訟の経緯から見て、本判決理由には如何なる問題が有るか。 具体的には、①Xは一度認めたBA間の建物売買の事実について自白した後、これを撤回しているが、これは弁論主義との関係で認められるか。②Xの自白に関して、裁判所の対応に何か問題はあったか、が問題となる。以下、順に検討する。 2.①について (1)弁論主義とは、民事訴訟法における当事者主義のあらわれの一つであり、事実・証拠の収集を当事者の権能と責任に委ねるという原則をいう。 (2)ア.では、弁論主義は、如何なる範囲の事実に適用されるべきか。 　思うに、権利の発生、変更、消滅を定める規範の要件に直接該当する具体的事実たる主要事実は、訴訟の勝敗に直結するものであり、当事者の意思の尊重及び不意打ち防止の見地から主張責任の対象とすべきである。一方で、間接事実や補助事実は、主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同レベルにあるため、これらの事実にも弁論主義の適用があると、裁判官に不自然な判断を強いることになり、自由心証主義（民事訴訟法247条）に反する危険がある。 　したがって、主要事実にのみ弁論主義は適用があるものと解すべきである。 イ.本件、BA間の建物売買の事実は、主要事実か間接事実か。 本件は、ＡのYに対する600万円の貸金債権を相続により取得したことを請求の原因とするXの本訴請求に対し、Yが、Ａは右債権を訴外Ｂに譲渡した旨抗弁し、右債権譲渡の経緯について、Ａは、Ｂよりその所有にかかる本件建物を代金1000万円で買い受けたが、右代金決済の方法としてＡがYに対して有する本件債権をＢに譲渡した旨主張している。そして、Xが、一度右売買の事実を認めながら、右自白は真実に反しかつ錯誤に基づくものであるからこれを取り消すと主張し、Yが、右自白の取消に異議を留めたというものである。 　この点、Yの前記抗弁における主要事実は「債権の譲渡」であつて、前記自白にかかる「本件建物の売買」は、右主要事実認定の資料となるにすぎない。 　よって、BA間の建物売買の事実は、間接事実である。 (3)ア.次に、XはYの抗弁事実の一部を認めており、その後これを撤回しているが、これは相手方の主張する自己に不利益な事実を認める陳述たる自白にあたり、当事者及び裁判所を拘束し許されないのではないか。ここで、自白の拘..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:36 +0900

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事例演習民事訴訟法６ １、YがA訴訟において相殺の抗弁に供することになる自動債権は、200万円の範囲でB訴訟においてYが訴求している債権と同一である。そこで、かかる債権についてA訴訟でYが相殺の抗弁を提出することは、重複起訴の禁止(１４２条)に抵触し許されないのではないか。別訴訴求債権を相殺の抗弁として提出することが１４２条に反しないかが問題となる。 (１)　確かに、相殺の抗弁の提出は「訴えの提起」には当たらず、同条を直接適用することはできない。しかし、重複起訴禁止の趣旨は被告の応訴の煩、訴訟不経済、矛盾判決といった弊害を未然に防止することにある。そして、相殺の抗弁も予備的抗弁であるとしても審理される可能性があるため審理重複という訴訟不経済をもたらす恐れがある。また、その存否の判断には既判力が生じる(１１４条2項)ため、矛盾判決のおそれもある。 　したがって、１４２条を類推適用し、既に訴求している債権を別訴にて相殺の抗弁の自動債権に供することは禁止されると考えるべきである(最H3.12.17) (２)　そうすると、少なくともB訴訟において訴訟係属している200万円の範囲では、Yの選択は１４２条の趣旨に反し許されないという問題がある。 ２、では、新たに発覚した１００万円の損害の賠償債権を相殺の抗弁に供することは重複起訴禁止に抵触しないか。 (１)　上記１００万円の債権についても重複起訴禁止に抵触すると言えるためには、まず、かかる債権の訴求が「裁判所に係属する事件」(１４２条)　にあたると言える必要がある。では、１００万円部分についても訴訟に係属していたと言えるか。 ア、B訴訟において訴求されているのは、損害額３００万円のうち２００万円であり、かかる訴えは一部請求である。そして、当事者に訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定、更には判決によらず訴訟を終了させる権能を認める建前たる処分権主義のもと、訴訟物の範囲も当事者の意思によって一部に限定することが認められるべきである。 　もっとも、前訴で一部であることを明示せずに訴訟を提起した原告が自由に残部についても請求できるとすると、前訴が全部請求であることを前提として応訴してきた被告にとって不意打ちとなる。 　そこで、原告が一部であることを明示している場合に限り、当該一部が独立した訴訟物となり訴訟に係属し、残部は訴訟係..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:36 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法５ 第１、本訴請求について １、　YのAに対する敷金の交付が認められる以上、裁判所は本件店舗明渡請求について、敷金返還との引換給付判決をすることができないか。 ２、　本件店舗明渡請求と敷金返還債務とが同時履行の関係にある(民法533条)、あるいは本件建物についてAが留置権(295条１項)を有すると言えるのであれば、敷金交付まで明渡しを拒絶するとの権利主張もある本件では裁判所は引換給付判決をすべきということになる。 　しかし、敷金は契約成立から契約終了後の目的物の明け渡しまでに賃借人が負う一切の債務を担保する趣旨から差し入れられる金銭である。そうだとすれば、契約終了後明渡しまでの間の賃料相当額の損害賠償請求権等も敷金によって担保されるべきである。そのため、敷金返還請求権は目的物明渡しによって発生するものであり、目的物明渡しが先履行になると考える。 　そうすると、敷金返還を受けるまで明け渡しを拒絶するとの主張は主張自体失当ということになる。 ３、そして、Yは賃借期間満了については争っておらず、その他の抗弁も提出していないため、Xの本件店舗明渡請求と賃料相当額支払請求は認められるべきである。 したがって、裁判所は本訴請求について引換給付判決をすることはできず、請求全部認容判決をすることができる。 第２、反訴請求について １　裁判所は敷金返還請求の認容判決をすることができるか。 (１)　裁判所が反訴請求としての敷金認容判決をすることができると言えるためには、そもそも本件反訴の請求に本訴との関連性(１４６条)が認められ、本件反訴が適法であると言える必要がある。上述のとおり敷金返還請求は目的物明渡時に発生する。これは本訴の目的である本件店舗明渡しと関連するから、本件反訴は適法である。 (２)　もっとも、本件ではまだ敷金返還請求権の発生原因となる本件店舗明渡しがなされていない。そのため、現在給付の訴えとしては裁判所は請求を棄却するべきである。それでは、将来給付の訴えとして認容判決をすることはできるか。 ア、将来給付の訴えは、「あらかじめその請求をする必要がある場合 （135条）に認められる。「あらかじめその請求をする必要がある場合」とは、①請求適格があり②事前請求の必要がある場合を言う。 イ、①請求適格について 　(ア)　請求適格はあらかじめ給付判決を得る原..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:35 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習　民訴　設問４ Xが、Qに代位して、Y（組合）に代金支払請求訴訟を提起。 当事者能力および当事者適格の観点からみて適法か 第１　当事者能力について 　１　当事者能力とは、訴訟の当事者となりうる一般的な資格をいう。 　本件では、Y企業体、A、Bが共同被告とされているところ、A,Bは、法人であり、権利能力を有するので、被告として当事者能力を有する（28条）。 しかし、Y企業体は、ABが出資をして、公園建設工事の請負事業を営むことを目的とすることを約して成立した「組合」（民法667条1項）である。そのため、法人格がなく、当事者能力は認められないとも思える。 ２　もっとも、29条によって、組合に当事者能力が認められると解する。 なぜなら、ある団体が29条の対象である法人格なき社団か、組合であるかを外形から判断することは容易ではなく、また構成員全員を被告として訴えを提起する負担を軽減するという同条の趣旨は、組合にも当てはまるからである。 　　　そこで、代表者の定めがあれば、組合にも当事者能力が認められるといえる。 ３　本件では、Y企業体の代表者としてAが定められており、29条によって、Y..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:35 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第3問 １　Xの当事者変更の申立て 　(1)　Xは、Y1を被告として訴え提起(133Ⅰ)しているところ、実在する別人Y3を新たな被告とするべく、当事者変更の申立てをしている。 　　　まず、本件の当事者は誰か。当事者とは、訴え又は訴えられることで判決の名宛人となる者をいうところ、いかなる基準で判断すべきか。 当事者は訴状送達や訴訟開始の基準となることから、訴訟係属時において明確な基準の下で判断する必要がある一方当事者の意思も無視できない。そこで、一切の訴状の記載を合理的に解釈して当事者を確定すべきである。訴訟係属後、当時者について新たな事情が判明した場合は、確定された当事者を基準に、適宜任意的当事者変更や訴訟承継等で対応すれば足りる(表示説＋機能縮減論)。 本件では、Xは被告をY1として訴え提起しているから、訴状には、Y1を被告として記載していたと考えられる。そのため、当事者はY1である。 (2)　そして、Xは、訴訟手続の途中で、訴訟承継(49～51)の要件なくして、Y1から別人格のY3に被告を変更しようとしている。これは、訴訟係属後に、原告が当初の被告とは別の者を新たな被告とし、あるい..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:34 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法　１ １、訴状が必要的記載事項を欠く場合、補正が命じられ(137条１項)、補正がなされない場合却下される(同条2項)。そのため、A弁護士は、訴状の必要的記載事項を漏らさず訴状を作成する必要がある。 　訴状の必要的記載としては、①当事者及び法定代理人(１３３条2項1号)、②請求の趣旨及び原因(同項２号)のほか、請求を理由づける事実を具体的に記載し、かつ、立証を要する事由ごとに、当該事実に関連する事実で重要なもの及び証拠を記載(規則５３条１項)することが求められる。 　そこで、かかる必要的記載事項について、A弁護士が留意すべき点を以下個別的に検討する。 ２、①当事者および法定代理人について 　①については、当事者がXであることは明らかであり、その他にも特に留意する点はない。 ３、②請求の趣旨及び原因等について (１)　請求の趣旨 　請求の趣旨とは、訴えをもって審判を求める請求の表示である。これは請求認容判決の主文（２５３条１項１号）に対応する。そこで、訴状においては、原告がどのような権利法律関係を訴訟物とし、どのような範囲で、どのような訴えの類型(給付・確認・形成)で、ど..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:58:39 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
11-2　合併の効力の発生と権利義務の承継 (1)　合併の効力発生前に消滅会社が行った取引の効果帰属 Q1　Q社代表取締役AがXとの間で行った取引により、Q社はどのような義務を負担するか。 　Ａ代表取締役がＱ社を代表して行なった行為は、すべてＱ社に帰属する（３４９条４項）。したがって、Ｑ社は、本件売買契約（民法５５５条）に基づく本件遊休地の所有権移転登記協力義務を負担する。 Q２　Xは、合併の効力発生後に、P社に対していかなる根拠に基づきいかなる請求をすることができるか。 　合併の効力は包括承継である。P社は、効力発生日たる平成23年７月29日に、Q社の地位を包括承継する。したがって、Ｘは、効力発生日以前の平成23年７月１日に負担した売買契約に基づく本件遊休地の所有権移転登記協力義務をＱ社からＰ社は承継したとして、当該請求をすることができる。 (２)　合併の効力発生前に消滅会社が売却した不動産を、合併の効力発生後に存続会社が他社に売却した場合 Q３　ＱＸ間の売買と、ＰＹ間の売買はどのような関係に立つか。 （１）で述べたように、Ｐ社はＱ社から、Ｘとの平成23年７月１日締結の売買契約に基づく売主の地位を効力発生日たる平成23年７月29日に包括承継する。効力発生後の平成23年8月25日にＰ社代表取締役ＢがＰ社を代表して行なったＹとの売買契約とは、Ｐを基点とする二重譲渡の関係に立つことになる。 Q４　本件土地の所有権をＸまたはＹが確定的に取得するには、ＸまたはＹはどうすればよいか。 　不動産の二重譲渡についての所有権の帰属については、民法１７７条により登記の先後で決せられる。したがって、ＸまたはＹはＰに対して当該売買契約に基づく所有権移転登記協力義務の履行を請求して、所有権移転登記をＹまたはＸよりも先に具備すればよい。 (３)　 合併の効力発生後に消滅会社が行なった取引の効果帰属 Ｑ５　合併の効力発生後にＱ社代表取締役ＡがＸとの間で行なった不動産売買の効果は誰にどのように帰属するか。 　消滅会社代表者の代表権の喪失は、吸収合併の登記後でなければ第三者に対して対抗できない（７５０条２項）。効力発生日後・当該登記前にＱ会社代表者Ａが第三者Ｘと不動産売買契約を締結した場合には、売買契約は有効である。合併の登記前においては第三者Ｘとの関係では法人格の消滅を対抗することがで..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:28 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
設問12-1 PQともに公開会社(2⑤)なので、取締役会設置会社(2⑦)である(327Ⅰ①)。 (a)…Pの不動産事業部門をQに事業譲渡(対価は金銭：対価が株式だと現物出資) (b)…Pの不動産事業部門をQに現物出資 (c)…Pを分割会社、Qを承継会社とした吸収分割(2-29号)で不動産事業部門を承継させる Q1：(a)(b)(c)のうち原則として検査役の調査が必要なものはどれか？ (a)事業譲渡…検査役の調査を要求する規定はない。 (b)現物出資…原則として、検査役調査は必要である(33Ⅰ～Ⅷ、207Ⅰ~Ⅷ)。ただし、同Ⅸ各号にあたる場合には不要である。 ※　検査役調査が不要となる場合 Ⅸ①：対価株式が発行済株式総数の10分の1を超えないとき Ⅸ②：出資の価額が500万円をこえないとき Ⅸ③：市場価格のある有価証券が、市場価格をこえない価額で出資されるとき Ⅸ④：弁護士そのほかの証明を受けたとき Ⅸ⑤：デッド・エクイティ・スワップの場合 (c)吸収分割…検査役の調査を要求する規定はない。 Q2：(a)の事業譲渡について、P(譲渡会社)において株主総会決議は必要か？Pにおいて反対株主の株式買取請求権は認められるか？ 　事業の譲渡は、それが事業の全部の譲渡、重要な一部の譲渡にあたる場合は、原則として株主総会の特別決議による契約の承認を受けなければならない(467Ⅰ①②、309Ⅱ⑪)。一方、これにあたらない場合には、「重要な財産の処分」として取締役会の決議があればたりる(362Ⅳ①)。また、あたるとしても、相手方が特別支配会社(何らかの形で議決権の10分の9を支配している会社)である場合には、株主総会決議は不要である(468Ⅰ)。 事業の譲渡にあたるか 事業譲渡とは、①一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産の全部または重要な一部を譲渡し、②譲渡会社がそれまで当該財産によって営んでいた営業的活動を譲受人に引き継がせ、③譲渡会社がそれに応じて法律上当然に競業避止義務を負うものいう ①一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産にあたるか？ 21Ⅲは、譲渡会社が競業可能な範囲でも譲受人に譲渡した得意先を奪い返すことを禁じていること、および21ないし24はすべて取引関係を規律する規定であることに鑑みると、得意先の移転があることは、2..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:26 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ－10　企業再編（１）：持株会社の利用 設例１０－１ （１）抜け殻方式：既存会社が当該事業部分を分割などにより別会社に移し、その既存会社に持株会社としての機能のみを残す。 Q1　持株会社とは何か 基本的には自社では直接事業を行わず、他の会社の株式を保有・支配することを通じて収益をあげる会社をいう（リークエ371　なお、他の会社の支配だけを行うものを「純粋持分会社」、それ以外の事業を行うものを「事業持分会社」とよぶ） 法律上の定義としては、独禁法９条４項１号「子会社の株式の取得価額の合計額の会社総資産の額に対する割合が１００分の５０を超える会社をいう」 Q2P社が事業全部を完全子会社に現物出資または譲渡するには、どのような手続きが必要か １　P社が完全子会社に対して、現物出資または事業譲渡を行う場合として、第一に、S社の設立の際に、事業を現物出資（28条1号）として出資する場合、第二に会社の成立後に財産引受として、事業を譲渡する場合（28条2号）、第三に、成立したS社設立後、事後設立（467条1項5号）として事業譲渡する場合が考えられる。 ２　これらを行う場合のP社の手続として、以下の点に注意する必要がある。 まず、現物出資・財産引受・事後設立における譲渡の対象が事業の全部であるため、「重要な財産の処分」に該当し、取締役会の決議を要する（362条4項1号）。　　　 また、これらは「事業の全部の譲渡」（467条１項1号）に該当するので、効力発生日の前日までに株主総会の特別決議を要するとも思える（467条1項　309条2項11号）。しかし、譲渡の相手方が、P社がすべての株を保有する完全子会社たるSであり、総株主の議決権の90％以上を有しているため、「特別支配会社」（468条1項）に該当する。したがって、決議の帰趨が見えているため、本件では承認決議は不要である（468条1項） もっとも、この場合であってもP社の従来の事業をSに完全に移転させるため、製パン事業に執心がある株主等に重大な影響を与えることになる。そこで、反対株主（469条2項ロに該当）には株式買取請求権が与えられる（469条　470条）（→１） ３　次に、S社の手続として、以下の点に注意すべきである。 まず、現物出資・財産引受を受ける場合には、変態設立事項に該当するので定款に記載しなければならない（28条）..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:20 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ－８　委員会設置会社の利用 8-1　委員会設置会社への移行 （1）　執行役と取締役・委員会委員との兼任 Q1　執行役は、取締役を兼任することができるか。 できる（402条6項）。 Q2　執行役は、各種委員会の委員を兼任することができるか。 執行役は、監査委員会の委員（＝「監査委員」）を兼任することはできない（400条4項）。 これに対し、指名委員会の委員、報酬委員会の委員を兼任することができるかについては、これを禁止する規定はない。委員会設置会社において、執行役は取締役を兼任することができ（402条6項）、また、各委員会を構成する取締役間の兼任を禁ずる規定は設けられていない。 したがって、執行役は、指名委員会、報酬委員会の各委員を兼任することは可能である。 （2）　取締役・執行役と使用人との兼務 Q3　取締役は、使用人を兼務することができるか。 できない（331条3項）。 Q4　執行役は、使用人を兼務することができるか。 できる。 ∵404条3項後段が、「執行役が委員会設置会社の支配人との他の使用人を兼ねているときは･･･」と規定しており、執行役が使用人を兼務することを前提としている。 (3 ) 委員会設置会社の取締役・執行役の任期　 Q5　任期2年として選任された取締役が、選任後1年経過した時点で、会社が委員会設置会社になった場合、その取締役の任期はどうなるか。 　会社が委員会を置く旨の定款変更をした場合にあたり、当該定款変更の効力が生じたときに、取締役の任期が満了する（332条4項1号）。 Q6　委員会設置会社の取締役・執行役の任期はいつまでか。 ・　取締役の任期 原則として、選任後1年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までである（332条3項、1項本文）。 　ただし、定款または株主総会の決議によって、その任期を短縮することが可能である（332条1項ただし書き）。 これに対し、たとえ非公開会社であっても、定款によって取締役の任期を伸長することは許されない（332条2項かっこ書き）。 ・　執行役の任期 原則として、選任後1年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結後、最初に招集される取締役会の終結の時までである（402条7項本文）。 　ただし、定款によって、執行役の任期を短縮することが可能である（同条..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:17 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
【設例７－１】　株主総会の運営 (１)提案株主の株主総会欠席 Q1　提案株主の株主総会欠席 　株主提案権制度の意義は、単に株主提案を「可決」させることだけにあるわけではない。少数株主権としての株主提案権の制度趣旨並びに株主の意見や希望を経営者や他の株主にアピールし、株主・経営者間、株主相互間のコミュニケーションを活発化するという意義もある。 かかる意義からすると、適法に株主提案権を行使している以上、当該株主の出席状況にかかわらず、付議しなければならない。 ←(『株主総会の準備事務と議事運営』　森濱田松本法律事務所編　p１１０) ⇒直近上位機関を経由して、振替機関に対し、自己が有する振替株式の種類・数・その増加・現症の経過その他主務省令で定める事項を会社に通知するよう申出なければならない(社債株式振替法154条３項4項)。株主は、振替機関から会社に対しその通知がされたあと政令(社債株式振替例40条)で定める期間(4週間)が経過する日までのあいだに権利を行使しなければならない(社債株式振替法154条２項)。(江頭第4版ｐ１９２) 趣旨：会社が当該株主が少数株主券などの公使要件を備えているか否化を確認できるようにするため 補足：基本的には名義書換えの場合とパラレルに考えられる。すなわち、個別株主通知による会社対抗要件が備えられなくとも、会社の側から株主提案権の行使を認めることができる。(論点体系会社法２p３０４) Q2　議案提案を無視して行われた取締役選任の決議 　PはAがB候補者にする議案の提案をしているのにこれを無視している。 　これが株主総会決議取消しの訴えの違法事由になる瑕疵になること自体に争いはないが、違法(瑕疵)の内容については二通りの考え方がある。 A説：決議方法が著しく不公正(831条1項1号) 　条文上は、305条1項は議案通知請求権に過ぎない。 　そうすると、議案を招集通知に記載している以上は305条1項違反とはならない。 　ただし、議案にしないことは305条1項の趣旨を害するものとして、「決議の方法が著しく不公正」と言える。　 B説：決議の方法が法令に違反(831条1項1号) 　議案として取上げなければ305条1項の趣旨を没却する以上、305条1項の請求権は実際に議案として取り上げることまで要求しており、これを無視した場合には305条1項違反と..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:09 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ‐５　株式単位の選択 設例５－１ Q1　株式単位を引上げるための手段にはどのようなものがあるか。実行するためにはそれぞれどのような手続が必要か。 　株式単位引上げの手段として、株式併合（180条1項）による場合が挙げられる 株式併合とは、数個の株式を合わせてそれより少数の株式とすることである。それを行う手続として、まず株主総会の特別決議によって併合の割合や併合の効力発生日を定める必要がある。（180条2項　309条2項4号）そして効力を生ずる日の2週間前までに、株主、登録株式質権者に、併合の割合・効力発生日を通知、または公告しなければならない（181条1項、2項）。また、併合によって端数が生ずる株主に不利益が生じうるので、取締役は、当該株主総会において、株式併合をすることを必要とする理由を説明しなければならない（180条3項）。 ⇒上場会社の株式は「社債、株式等の振替に関する法律」（振替法）の制度導入とともに、その株券が廃止されたため、株式を上場しているP社もこれによって株券不発行会社となっている。したがって、219条１項2号所定の手続の履践は不要である。 他の株式単位引き上げの手段として、単元株制度（188条1項）が挙げられる。 単元株制度とは、一定の数の株式を一単元とし、単元株主には完全な権利を認めるが、単元未満株主には、限定された権利のみを認める制度である。 それを行う手続は、まず会社は定款をもって、一定の数の株式を一単元の株式とする旨を定める。（188条1項）通常、定款変更の手続によれば株主総会の特別決議（466条　309条2項11号）を要するが、191条各号に該当する場合は、株主総会決議は不要である。また、会社の成立後に定款を変更して単元株制度を採用する場合には、取締役が株主総会において採用を必要とする理由を説明しなければならない（190条）。 なお、1000株を超える数の株式を一単元と定めることはできない（188条2項、規則34条）。 Q2　株式併合や単元株制度を実施するために、会社はどのようなコストを負担しなければならないか。 (a)　株主総会の特別決議を成立させるためのコスト 　株式併合は株主総会の特別決議が必要（180条2項、309条2項4号）　　　 単元株制度は会社成立時の定款作成または会社成立後の定款変更のための株主総会の特別決議が必要と..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:08 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
設問4-1 新株予約権(2条21号)…p424~、p722~参照 権利者があらかじめ定められた期間内に、あらかじめ定められた価額を振り込めば、会社から一定数の株式の交付を受けることができる権利。権利内容の性質上、株式の時価が上昇するほど、新株予約権者は利益を得る。 取締役に対し、インセンティブ報酬の趣旨で会社から新株予約権を付与されることを「ストック・オプションの付与」という。 新株予約権の発行に関わる規定は、①権利内容の決定(236)、②募集事項の決定(第三者割当が238、株主割当が241。239、240は238の特則)、③申込み(242。244は特則。)、④割当てを受ける者と数の決定(243。244は特則。)、⑤新株予約権者となる日(245)、⑥払込み(246)、⑦差止請求(247)という並びであり、手続もこの順序で進むのが原則か。詳しくはp724~735。新株予約権の行使については280以下に規定。 （１） Q1：新株予約権を取締役の報酬として発行する際に、どのような手続が必要となるか？ Q2：ストック・オプションは、361のどの報酬にあたるか？ 取締役の報酬として発行される新株予約権(ストック・オプション)は、「報酬等のうち額が確定しているもの」であり、かつ「金銭でないもの」にあたる(361Ⅰ①③)。そこで、報酬としての規制に服し、定款又は株主総会決議で「その額」と「その具体的な内容」を定める必要がある上、これについての議案を株主総会に提出した取締役は、当該事項を相当とする理由を説明する義務を負う(361Ⅰ、Ⅱ)。 また、ストック・オプションは、報酬であると同時に新株予約権の発行(第三者割当)でもあるから、その規制にも服する。 会社は、数(算定方法)、権利行使価額(算定方法)等の権利内容を定める必要があり(236Ⅰ各号)、また、募集の際には内容や数等の募集事項を定める必要がある(238Ⅰ各号)。募集事項の決定は、非公開会社では株主総会の特別決議で行うが(238Ⅱ、309Ⅱ⑥。ただし、239で取締役会に委任できる。)、公開会社(2⑤)においては取締役会決議で行う(240Ⅰ。その際は、240Ⅱ～Ⅳの規制に服し、株主への告知や公告を要する。)。 決定手続を経ると、取締役は申込み(242各項)をして、会社が割当てを受ける者、割当数を決定する(243Ⅰ)。かかる決..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:06 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ―３　種類株式の利用 設例３－１ ケース（１）社債型優先株式 （a）Ｑ1　優先株式を社債型のものとする場合、剰余金の配当に関する取り扱いの内容（108条2項1号）について、定款でどのように定めればよいか。 優先株式を発行する場合には、定款で当該株式の剰余金の配当・残余財産の分配に関する取扱の内容および発行可能種類株式総数を定めることを要する（108条2項1号） 　具体的には、剰余金に配当に関する参加的・非参加的の別、累積的・非累積的の別、優先権の継続期間、残余財産分配に関する優先額等を定める。 　そして、本件では、社債型の優先株式であるので、剰余金の配当に関して、非参加的・累積的なものとして定めればよい。 （非参加的→優先配当額のみを受ける 累積型→ある事業年度に所定の優先配当額全額の配当がなかった場合に、不足額が翌事業年度に繰り越される 　株式投資から得られるリターンが固定的になる点で、分配可能額の有無に関わらず各定額の支払いを受ける社債の性質（676条3号5号）に類似する） ⇒優先株式の機動的な発行を可能とするために、具体的な金額まで定めておく必要はない。（108条3項）（108条3項は、事項優先配当額その他法務省令で定める事項（規則20条1項1号2号）の全部または一部について、定款にその内容の要綱、最低限度として配当財産の種類を定めることまでを要求しており、具体的な内容（剰余金の配当に関する参加的・非参加的の別、累積的・非累積的の別、優先権の継続期間、残余財産分配に関する優先額など）については、当該株式を初めて発行する時までに株主総会または取締役会などが決定すればよい（江頭１３６）） Ｑ2　本件のようにＰ社の既存の株式の時価が500円である場合、優先株式を100円で発行することや、100万円で発行することは可能か。　 100円という優先株式の発行額は、普通株式の時価の5分の1である。そのため、有利発行に当たるとも考えられる。しかし、社債型優先株式は、一般に剰余金の配当を優先的に受けたり、議決権制限（108条2項3号）取得条項（108条2項6号）が付されたりしており、普通株式と異なる性質を有しているため、同様の価格が妥当するとは言えない。したがって、当該優先株式の客観的価値との比較によって有利発行かは決められるべき 100万円で発行することも同様？ ⇒Ｐ社..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:05 +0900

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【設例２－１】　株式の払込金額 (１)　入札による払込金額の決定 Q1、Aの案の問題点 １、会社は、発行する株式を引き受ける者を募集するときは、払込金額、又は算定方法を募集事項として定めなければならない（199１項２号）。算定方法とは、その方法によれば具体的金額が一義的に定まるような方法を言う。 　Aの案は、払込金額を入札という方法により決定することとするものであるが、入札では具体的価格が算出されないため、算定方法にあたらない。 　したがって、算定方法を定めたとは言えない。 ２、もっとも、P社は種類株式発行株式会社ではなく、定款による株式の譲渡制限もないことから公開会社であると言える。そして、公開会社においては公正な価格による払込を実現するために適当な払込金額の決定方法を定めることでたりる（２０１条２項）。 　しかし、「入札」は会社に払い込まれる金額が予想できず、又下限すら定められていないため有利発行となるおそれがある。したがって、入札は公正な価格による払込を実現するために適当な方法とは言えない。 　よって、決定方法を定めたともいえない。 ３、以上より、Aの案による新株発行では、法の要求する募集手続的要件を充足しないという問題がある。 (LQp２９７) ⇒算定方法は、募集の時点で具体的金額を確定することができ、払込金額を定めたのと殆どイコールになる。これに対し、決定方法は募集の時点では具体的金額が定まらず、より株式発行の効力発生に近い時点で払込金額を決定することになる。 例えば、証券会社が機関投資家へのヒアリングや需要の積み上げなどを通じて金額を決定するという、ブック＝ビルディング方式が考えられる。 (２)瑕疵ある新株発行に対する措置 Q2　公告の問題点 公開会社において、取締役会が株式募集事項を定めたときは、株主に募集事項を通知・公告しなければならない(２０１条３項４項)。 　本件広告は、Q1で述べた通り募集事項のうち払込金額に関する事項が定められておらず、公告事項の一部が欠けているという問題がある。 ☛　その趣旨は、決定された募集事項の内容に法令や定款違反があったり、あるいは不公正であったりした場合に備えて、既存株主に差し止め(２１０条)の機会を与えることにある(最判H5.12.16)。 Q3　株主が新株発行前に取りうる措置 １、P社株主は、募集株式の..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:05 +0900

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Ⅱ－１　株式・社債による資金調達（１） 1-1　株式の払込債務と会社に対する債権の相殺 (1)　会社に対する債権と株式払込債務の相殺（小問(1)） Q1　募集株式の引受人は、会社に対する債権と払込債務とを相殺することができるか。 資本充実の要請上、払込金額の払込みにつき、募集株式の引受人側から、会社に対する債権を自働債権とする相殺を主張することは許されない（208条3項）。 Q2　会社は、募集株式の引受人の払込債務（出資履行債務）と会社が募集株式の引受人に対して負う債務とを相殺することができるか。 会社にとって、出資者に対する債務につき弁済期が到来しているときは、出資者からの払込金を弁済期の到来した債務（会社に対する債権）の弁済に充てることができ、相殺で処理したのと同じ結果になるから、そのような相殺を禁止する理由はないので、会社の側から相殺することについては、禁じられないと解する（大判明治45.3.5）。 これに対して、払込取扱金融機関への払込みまたは現物出資の調査を定めた規定の脱法になるから認められないと解することもできる（昭和39.12.9民事甲代3910号民事局長通達）とがある。 (2)　 会社に対する債権の現物出資等（小問(2)） Q3　説例のような新株発行を行うにはどうすればよいか。 Ｑ社のＰ社に対する金銭債権を現物出資財産とすればよい（デット・エクイティ・スワップ） 。 Q4　債権の現物出資については、原則として、検査役の調査が必要になる（会社法207条1項）。一般論として（とくに弁済期が到来していない場合）、検査役は会社に対する債権の公正な価額をどのように評価すべきか。 　 　債権の現物出資（デット・エクイティ・スワップ）の際に、当該金銭債権を実質価値で評価すべきか（評価額説）、名目額で評価すべきか（券面額説）争いがある。 　この点、評価額説によると、会社に債務免除益が発生してしまうので、妥当でない。 　検査役の調査に要する時間・経費を節約できることから、券面額説によるべきである（実務）。 ＜参考＞（商事法務№1632P18参照） 　一般に、企業会計上、「債務」は券面額で認識・計上されるべきものであり、原則として評価の対象とはならない。その債務が消滅することによる会社の利益は券面額で生じるのであり、DESの実行によりこれが資本に振り替わるのであるか..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:58 +0900

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Ⅰ―１２　会社法総則の諸問題 設例１２－１ （１）について　 １　Cが、B個人に対し建材代金の支払いを請求するためには、代金債務がBに帰属していなければならない。 ２　本問では、Bは「P株式会社支店長」と称している。しかし、Bの事業はPと別個独立に行われ、Pから指示や助言を受けていない。また、約束手形をBの資金で決済しており経済的にも独立している。そうすると、BはPの使用人ではなく、別個の帰属主体であるといえる。 　　したがって、代金債務は、B個人に帰属しており、CはBに対し建材代金の支払いを求めることができる。 （Q1⇒　Cが取引相手はPと信じており、名板貸責任が成立するとしても、連帯責任となるだけなのでBの個人責任が否定されるわけではない　（９条）） （２）について　 １　本問では、Bの事業が倒産状態にあり代金債権の回収の実効性に乏しい。そこで、Pに対して代金の支払いを求めることはできないか。 ２　表見支配人（１３条）の主張（Q２） 　　Bは、「P株式会社鳥取支店長」と称しており、それによってCが、BはP社鳥取支店の支配人であると信じて取引を開始している。そこで、Bが表見支配人であり、かかる取引によって生じた債務はPに帰属するとの主張が考えられる。 　　しかし、支配人とは、包括的代理権を有する使用人であるため、上述のようにBがPの使用人ではなく別個の人格であることに照らせば、表見支配人の主張は否定されるべきである。 ３　表見代理（民法１０９条）の主張　（Q４） 　そこで、Cは　表見支配人の責任が認められないとすると、民法109条の適用が考えられる。民法109条の表見代理の成立には、①代理行為 ②顕名 ③代理権授与表示を主張する。本問では、BはPと経済的に独立し事業を行っており、BC間で行われた取引についても、Pに効果帰属させる意思がないといえる。したがって、代理意思を欠くため①代理行為が存在せず、109条の主張は認められないと考える。 （＊Q４⇒13条と民109条の関係は、どちらも支配人らしい外観を有する者の行為を本人（会社）に帰属させるための手段であるが、13条はそのような外観があり、それを信じさえすれば、会社に効果帰属できる点で、立証が容易である。民法１０９条の特則的規定） ４　名板貸責任の追及（９条）（Q３） 　そこで、Pに対し名板貸責任（９条）を追求..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:57 +0900

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設問11‐1 Q1：監査役は子会社の取締役を兼任できるか？ できない(335Ⅱ) Q2：AがPの子会社の取締役でありながらP監査役に就任した場合と、AがP監査役とQ取締役を兼任した後にQがPの子会社になった場合とで違いがあるか？ 兼業が禁止される地位にある者が監査役に就任した場合、監査の効力はどうなるか 335Ⅱは監査役の欠格事由を定めたものではない。また、監査役選任の効力は、株主総会における選任決議だけで生ずるものではなく、被選任者が就任を承諾することによって発生するものと解すべきであり、その選任の効力が発生する時点までに取締役等従前の地位を辞任していれば禁止規定に触れることにはならない。そこで、監査役に選任される者が兼任の禁止される従前の地位を辞任することは、株主総会の監査役選任決議の効力発生要件ではないと解する。 また、兼業禁止規定がある以上、監査役に選任された者が就任を承諾した場合には、兼業が禁止される従前の地位を辞任したものと意思解釈するのが合理的である。仮に事実上従前の地位を辞さなかったとしても、それは監査役の任務懈怠責任となるのは格別、選任決議の効力自体に影響することはない。(判1参照) したがって、監査の効力には影響しない。 本件では、AはP監査役に就任することを承諾した時点で、Pの子会社の取締役を辞任することになるから、335Ⅱに違反することにはならない。そのため、Aの監査は当然に有効である。 監査役が後発的に兼任禁止に触れる地位に就いた場合、監査の効力はどうなるか 　後発的に兼業禁止の状態に至った場合には、その者による意思決定がない以上、どちらかの地位を辞任しない限り335Ⅱに違反する状態となる。そして、監査の実が挙がらないことを根拠とする兼業禁止規定に違反する以上、その者による監査は無効であると解する(有力)。p481 本件では、Q取締役を辞任せずになした監査は無効である。 本件は後者の事例 Q3：顧問弁護士は監査役との兼任を禁止されるか？(「使用人」にあたるか) 同項の趣旨は、監査する者とされる者とが同一といえる場合には監査の実があがらないため、それを防止することにある。なかでも「使用人」については、使用人が業務執行機関に対する継続的従属性を有することから、監査するものとされる者との同一性が認められる。そこで、職務の実体が、業務執行禁止機..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:56 +0900

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１－１０ 設例１０－１ ・Bの責任 ＡのＰ社からの借入れは、356条１項２号の利益相反取引(直接取引)にあたる。そして、Aが弁済を怠って損害を生じさせているため、当該取引について賛成し、または貸付を決定した代表取締役Bは、423条３項２号または３号によって任務懈怠責任を負う。 そこでXは、８４７条1項によって会社にBに対する責任追及の訴えの提起を請求することができる。そして、請求の日から60日以内に会社が訴えを提起しない場合、847条３項により、この責任は株主代表訴訟により追及することができる。 （１）Aの責任 Q1　株主代表訴訟によって、任務懈怠責任・貸し金返還請求ができるか 取締役Aは、取締役会の承認のもと直接取引としてP社から1億円を借り受けている（356条1項2号、365条1項）。そして、Aはかかる借受金の弁済を怠っている。 かかる返済義務の懈怠については、取締役の会社に対する取引債務についても、取締役は忠実に履行すべき義務を負っていると解すれば、Aは４２３条１項によって任務懈怠責任を株主代表訴訟によって追及されることが考えられる。 　では、取締役Aに対して貸金返還請求をすることができるか。取締役が会社との取引によって負担した債務が８４７条１項にいう役員等の責任に含まれるかが問題となる。 この点について、株主代表訴訟制度は、会社による提訴懈怠可能性に備えたものである。そして、取引の相手方が取締役である場合も、同僚意識などから同様の提訴懈怠可能性があるといえる。また、８４７条１項は単に取締役の「責任」とするだけで何ら限定がない。 そうすると、847条１項の役員等の責任に取締役が会社との取引によって負担した債務についての責任も含まれると考える。 したがって、取締役Aに対して貸金返還請求をすることができる。 Q2　反対説　（江頭４５８（２）参照）　 そもそも株主代表訴訟は、「責任」（８４７条１項）に限定がないものの、発生原因において特に重要な責任、すなわち免除について厳格な規制のある責任（＊）について責任追及を認めたものである。 また、取締役が会社との取引で負担した債務について、会社が裁量なく責任追及をしなければないとすると、会社経営上の判断の余地を制約しすぎる。（取締役が負うあらゆる種類の債務・責任が株主代表訴訟の対象となってしまう） そして、提訴懈怠可能性..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:55 +0900

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設問9-1 前提：設立手続のための事務所賃借や事務員雇用はいわゆる「設立に関する費用」(28④)、営業を前提とした宣伝はいわゆる「開業準備行為」にあたるp72~74 Q1：設立中の発起人の行為が成立後の会社に帰属するのはなぜか？ 設立登記前に会社成立を目的とする「設立中の会社」なる権利能力なき社団が成立しており、設立中の会社と成立後の会社は同一の存在であるから、設立中の会社のすべての関係が成立後の会社に帰属するという理論p105 Q2：発起人の設立手続きにおいて行うどのような行為が、設立中の会社の機関としての行為として、成立後の会社に帰属するか？ ①設立を目的とする行為‐定款作成、社員の確定、機関の具備 …法律上要求される行為 ②設立のために必要な行為‐事務所の賃借、株式募集のための通知、創立総会の会場の賃借 …事実上必要 ③開業準備行為‐財産引受含む、営業資金の借り入れや広告、宣伝、雇用など …ただちに営業行為を開始するために必要な行為 ④営業行為 が考えられ、どこまで認めるかで見解が分かれる。 ③開業準備行為は成立後の会社に帰属するか (発起人の権限の範囲内か) 28②につき、開業準備行為は本来発起人の権限内であるが、財産引受についてのみ濫用による財産的基礎への危険から厳格な要件を課したと解した上で、開業準備行為も権限の範囲内であるとする見解もある。 しかし、財産引受以外の開業準備行為を自由に発起人がなしえてすべて成立後の会社に帰属することになり、会社の財産にとって危険であるから採りえない。 28②は、財産引受その他開業準備行為は本来発起人の権限外であるが、実務の必要性から厳格な要件の下で例外的に許したものと解すべきである。そのため、会社設立自体に必要な行為以外は、発起人において開業準備行為といえどもこれをなしえず(成立後の会社に帰属しない)、ただ原始定款に記載されその他厳重な法定要件を充たした財産引受のみが許される(判1)。(判1調査官参照) ※　財産引受は「譲り受け」＝財産の取得であり、賃借などに比べとりわけ準備が大変でありながら、その必要性が大きい ※　定款に記載し検査役の検査を受ければ成立後の会社に帰属するという見解もあるが、検査役に対価の相当性以外を検査する能力があるか疑問であり、支持できない(財産以外の物を引き受ける場合に、検査薬がそのものの価値..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:55 +0900

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I －８　違法な募集株式の発行 8-1　募集株式の発行の差止め (1)　企業提携による株価上昇と有利発行 Q1　本件においてＸは、差止事由として何を主張していくことになるか。 Ｘは、払込金額70円は「募集株式を引き受ける者に特に有利な金額」（199条3項）にあたるから、当該株式を発行するためには株主総会の特別決議を経る必要がある（201条1項）にもかかわらず、当該株式の発行がＰ社取締役会で発行決議をしただけで、株主総会の特別決議を経ていないことから、法令違反にあたる（210条1号）と主張していくことになる。 Q2　本件募集株式の発行における払込金額は、特に有利な金額であるといえるか。 １　有利発行かどうかの判断基準 会社法199条3項にいう「特に有利な金額」とは、公正な発行価額より特に低い価額をいうものと解するのを相当とする。 そして、公正な発行価額について判例は、「発行価額決定前の当該会社の株式価格、右株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行ずみ株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の中に求められるべきものである。」としている（最判Ｓ50.4.8）。 ２　市場価格との関係 市場価額について裁判例は「いわゆる上場会社においては、原則として新株発行に関する取締役会決議直前の株式の市場価額が発行価額算定の基準となる。何故ならば、株式について組織的な公開市場で時価が形成されている場合、株主は時価で株式を処分でき、投資家は時価を支払わなければ株式を取得できず、会社は時価で新株を発行できるからであり、市場価額が立法趣旨に沿った最も合理的な基準だからである。」としている（大阪地判Ｈ2.5.2）。 上記の裁判例はさらに「もっとも市場価額それ自体が最も合理的な基準といっても、およそ例外を一切許さない絶対的なものではなく、特段の事情が存在するときは市場価額によらないことも許されると解される。その特段の事情としては、一時的に株価が高騰し、それに合理性がないことが明らかな例外的場合である。」として、一時的に株価が高騰した場合には市場価額によらないことも許されると解している。 これに対し、別の裁判例は「株価の高騰が相当長期間続..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:54 +0900

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設問7-1 会社は破産手続開始の決定を受けて解散する(471⑤)。解散した会社は、清算に入る(475①)。清算する株式会社は、清算の目的の範囲内でなお存続する(476)。そのため、PのQに対する債権は存続する(481②参照)。 　Qとしては、Aに対して任務懈怠責任に基づく損害賠償請求(429Ⅰ)をすることが考えられる。 (1)PQ取引が、Pに弁済の見込みがある時点でなされていた場合 Q1：Qに生じた損害は直接損害か、間接損害か？ 　間接損害とは、会社が損害を被り、その結果第三者に損害が生じた場合である。一方、直接損害とは、会社は損害を受けず、第三者が直接損害を被る場合をいう。 本件では、AはPを代表してQとの売買契約を締結したが、Pの経営が悪化し、破産したことによってQのPへの債権が回収困難となったものである。そのため、会社への損害が介在しており、Qの被った損害は間接損害にあたる。 429条は間接損害の場合にも適用されるのか 会社の経済社会における地位及び取締役の職務の重要性を考慮し、第三者保護の見地より、不法行為とは別に損害賠償責任を負わせるものであるという同条の趣旨から、どちらについても同条が適用されると解する。p469 Q2：PQ取引について、Aに悪意重過失による任務懈怠はあるか？ 善管注意義務(330、民644)違反の業務執行は任務懈怠を構成する。しかし、企業経営は流動的な状況下で不確定な将来予測も含めつつ迅速に判断される必要があって常にリスクを伴うものである。そのため、結果論的な責任で会社経営が委縮してしまわないよう取締役に相当の裁量を認める必要があり、それが株主らの利益にもつながる。そこで、行為当時の状況に照らし合理的な情報収集・調査・検討等が行われたか、及びその状況と取締役に要求される能力水準に照らして不合理な判断はなかったかを審査すべきである。 本件では、AがPを代表して行った取引は2000万円分のテレビ購入であり、300万円のPの資本金と比較してかなりの高額な債務を負うものである。とはいえ、情報収集や調査・検討の過程に不合理な事情は見当たらない。また、経営悪化前のPの業績は比較的好調であり、資本金はあくまで目安でしかないから、当時のPの資産や業績によれば、2000万円の弁済も不可能ではなかった可能性がある。そのため、不合理な判断も見受けられず、..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:48 +0900

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設例６－１ Q1　一般に経営判断のミスによって損害が生じた場合、取締役は善管注意義務違反か 取締役は、善管注意義務違反（330条・民644条）の業務執行により会社に生じた損害を賠償する義務を負う（４２３条１項）。しかし、業務執行にはリスクが伴ううえ、不確実な状況で迅速な判断を迫られる場合が多い。それにもかかわらず、リスクが顕在化した場合に、経営判断について事後的結果論的な評価がなされると、取締役の経営判断を萎縮させ、会社の利益の最大化を図ることができず、ひいては株主の利益をも損ねる。 そこで、善管注意義務が尽くされたかは、行為当時の会社状況や社会情勢に照らし、経営判断の前提となる事実につき事実の認識（情報収集・調査・検討）に不注意な誤りがなかったか、当該会社の属する業界における通常の経営者の有すべき知見及び経験を基準として、不合理な判断がなされなかったかを基準として判断すべきである。 Q2　うなぎの買い入れについて、Aの任務懈怠はあるか 　行為時の状況に照らしてAの買い入れの判断をみる。 まず、食料品の販売を業とするP社にとって、仕入先の決定にあたっては、仕入品の産地、品質、価格、仕入品の特質、仕入先の信用等が主要な考慮要素となる。ここで卸売業者Qは通常比較的高値である国産うなぎを安価に供給しているが、その場合品質や産地が安価であることに影響していることが想定されるため、注意深い調査が求められる。本件ではAは、綿密な調査を行ってQを見出しており、また、その当時には産地偽装の噂もなかった。そうすると、安価であったとしても卸売業者であるQの冷凍うなぎは国産であることを信用することは相当であり、あえて仕入れ品の産地調査を行うことまでは期待できない。 そうすると、仕入品が中国産でありながら国産であると誤信した点については不注意な誤りとは言えない。 　そして、仕入品が国産であることを前提としてAは、販売担当の取締役たるBとともに、慎重な検討のもと仕入れ量、価格、時期等を決定しており、かかる購入決定に不合理な点はない。したがって、本件うなぎの買い入れについては任務懈怠があったとはいえない Q3―１　法令違反行為自体が任務懈怠か、違反行為が善管注意義務違反となることにより任務懈怠となるか （取締役に任務懈怠（＝善管注意義務違反）があった場合、民法上では債務不履行責任（民法41..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:47 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
【設例５－１】　取締役の報酬に関する諸論点 (１)　株主総会決議で定められた報酬総額の上限 ［Q1] １、一般に取締役報酬額上限を知る方法 　(１)　取締役の報酬は、定款または株主総会決議で定めなければならない(３６１条)。 　(２)　取締役の報酬が定款で定められている場合 　　　定款の閲覧請求(31条)をすることで取締役の報酬の上限を知ることができる。 　(３)　取締役の報酬が株主総会決議で定められている場合 　　　株主総会の議事録の閲覧請求(３１８条４項1号)をすることで、取締役の報酬の上限を知ることができる。 ２、ケース(１)のP社株主の場合 　P社は、定款で取締役の報酬について定めていないため１(１)の方法は使えない。 　また、会社が株主総会議事録を据え置かなければならないのは本店でも10年(３１８条２項)である。そのため、報酬額の上限を決議した平成２年から２０年以上経っている本件においては１(２)の方法も使えない可能性が高い。したがって、株主は取締役の報酬総額がいくらであるかを知ることができない。 ３、実際に支払われた報酬額を知る方法 　株主は、会社にその作成が義務付けられている事業報告書(435条２項)の閲覧請求(452条３項1号)をすることで、前年度に実際支払われた報酬額を知ることができる。 　また、取締役の報酬についての取決めは会社と取締役の取引と考えられるから、その内容は会計帳簿に記載されるものと考えられる。そのため、少数株主の会計帳簿閲覧請求(433条1項1号)により前年度支払われた報酬額を知ることができる。 ［Q2］ 　株主総会で取締役の報酬の上限を定めた場合、３６１条のお手盛り防止という目的は達成できるため、毎年上限額を定めなくても良いとされている。 　もっとも、株主が取締役の報酬の上限を知ることができず、取締役の報酬の上限について判断する資料が揃わない結果、以前の株主総会で定められた額がその後も上限となり続けるとすると、結局取締役のお手盛りに近い結果が生じ得るという問題がある。 ⇒特に、本件のようにP社の取締役の人数が減少し、P社の業績が悪化している場合、そういった会社の状態を反映して、取締役の報酬総額の上限も減額されるべきである。そうであるにもかかわらず、以前のままの高い報酬総額の上限を維持し続けることは、間接的・消極的にはお手盛りを..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:46 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅰ－３　代表行為と取引の安全 3-1　代表取締役の専断的行為の効力 (1)　問題の所在（論理の組立て） Q1　小問(1)において、P社としては、保証契約の履行を拒むため、どのような主張をすることになるか。 本件保証契約は無効であると主張する。 すなわち、本件保証契約は「多額の借財（362条4項2号）」に当たり、取締役会の決議を要するところ、本件保証契約の締結を承認した取締役会決議（以下、「本件取締役会決議」という。）は、取締役の一人であるBに対する召集通知を欠き（368条1項）、Bが出席していないにもかかわらず行われたものである。よって、本件取締役会決議は、手続き的な瑕疵ある決議となり、法が瑕疵ある取締役会決議の効力について規定していない以上、一般原則に従い無効である。 そして、取締役会決議を欠く「多額の借財」は、取締役会決議は会社の内部的意思を決定するにとどまるものであり、取引の安全を図る必要があることから、原則として有効であるが、相手方が取締役会決議を経ないことにつき悪意または有過失であるときは無効となると解する（民法93条類推）。なぜなら、会社の内部的意思決定と代表行為との齟齬を相手方は知り、または知ることができたという点で心裡留保類似の構造が認められるからである。 　本件において、P社としては、補償契約の履行を拒むために、R銀行は取締役会決議を経ないことにつき過失があるとして、本件保証契約は無効であると主張する。 (2)「多額の借財」（会社362条4項2号）の該当性 Q2　保証は「借財」といえるか。 「借財」とは債務の負担を意味するから、保証債務もこれに含まれる。 同条の趣旨は、会社の財産的保護にあるから、将来主債務が履行されない場合に保証債務の履行を余儀なくされる保証債務の負担も会社の財産的利益を損なうおそれがある。求償権が発生するとしても、その履行は主債務者の資力次第であり、会社の財産的利益を損なうおそれがあることには変わりがないからである。 　 Q3　「多額」性はどのような基準により判断されるか。 裁判例は、「当該借財の額、その会社の総資産・経常利益等にしめる割合、借財の目的及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべき」であるとしている（東京地判H9.3.17）。 取締役会決議の瑕疵 Q4　本件取締役会の決議にはどのような瑕疵が..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:47 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
会社法事例演習教材　第二版　Ⅰ‐4解答 設問4‐1 Q1：Aの行為は競業取引(356Ⅰ①)にあたるか？ まず、AはPの「取締役」にあたる。 次に、「事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物及び市場が競合する取引をいう。 本件では、Pは冷凍食品の製造販売を業としているところ、Qも冷凍食品の販売を展開してきており、取引の目的物は競合している。また、Pは近畿一円を販売区域としており、Qは近畿地方に属する京都府で販売事業を展開しているため地域の一致が見られる上に、両者の扱う冷凍食品は一般家庭を購買層とするものであることから、市場にも競合が見られる。そのため、Qの全株を取得し、代表取締役に就任したAはPの「事業の部類に属する取引」をしたことになる。 そして、「自己又は第三者のために」については、競業取引規制に反した場合の効果が、取締役・第三者の得た利益の額を損害額と推定することであるから(423Ⅱ)、会社の計算において行われない行為を適用対象とすべきであるため、自己又は第三者の計算でなされることを意味すると解する。 本件では、AはQの代表取締役として取引をすればQに損益が帰属するから、Aは「第三者」Qの計算で取引をなしたといえる。 そのため、AのQ代表取締役就任とその経営は競業取引にあたるp408 ※会社が進出を企図して準備行為を行っている場合にも「事業の部類に属する取引」にあたりうる。逆に、定款記載の目的の範囲内であっても、現実に廃止している事業は、これにあたらない。 ※代表取締役に就任せずとも、実質的な支配者(株式を多数保有するなど)であれば、適用されうる Q2：競業取引にあたる場合の規制とは？ 事前的には、重要な事実を開示した上で、株主総会・取締役会(取締役会設置会社・365Ⅰ)の承認を受けることを要する(356Ⅰ)。 事後的には、取締役会設置会社では、取引後遅滞なく当該取引について重要な事実を取締役会に報告しなければならない(365Ⅱ)。また、公開会社においては、事業報告の付属明細書に記載され(435)、株主・債権者・親会社社員に開示される(442)。 ※本件では、代表取締役への就任という継続的な取引の問題なので、包括的な承認がなされている Q3：本件では、重要な事実の開示はあったといえるか？ 「重要な事実」とは、当該取引が会社に及ぼす影..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:45 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅰ―２　株主総会決議の瑕疵 設例２－１ （１）決議取消の提訴権 Q1　いかなる事実が取消事由になるか 株主EFGに対する招集通知がなされていなかったことが、２９９条１項に反しており、８３１条１項１号の取消事由に該当する。 Q2　Iは決議取消の提訴権を有するか 　株主総会決議取消の訴えの原告適格を有する者は、株主、取締役、監査役または清算人に限られる。（８３１条１項）しかし、２９９条が招集通知を発することを要求した趣旨が個々の株主に株主総会への出席と準備の機会を与える点にあるとすると、８３１条１項１号の「株主 は、右機会を奪われた当該株主に限られるとも考えられる。 　しかし、８３１条１項の文言がなんら限定しておらず、株主総会決議取消の訴えが法令定款を遵守した総会運営を求める集団的利益のための訴えであることに照らせば、原告適格を有する株主を限定するべきではない。 したがって、適法に招集通知をうけた株主Iも原告適格を有する Q3　決議取消の訴えを提起した後に、所有する全ての株式を譲渡したEと譲受けたH 　Eは、Hに対し株式を譲渡したため、株主ではなくなり原告たる地位を失った。したがって、訴えは却下される。 そして、Hが原告たる地位を承継することはできない　江頭247 もっとも、本件総会決議後にEから株式を取得したHは、８３１条１項で決議時に株主であることが必要とされていないため、提訴期間たる決議の日から三箇月以内であれば、決議取消の訴えを提起することができる。 Q4　Fの決議取消の提訴権の有無 Fに対して招集通知がなされなかったが、Fの保有するすべての株式は、無議決権株式（108条1項3号）である。そのため、招集通知を受ける権利を有しない（298条2項かっこ書　299条）したがって、F自身に対する招集通知の瑕疵を争うことはできない。 では、他の株主E・Gに対する招集通知の瑕疵を理由に決議取消の訴えを提起できるか 招集通知の瑕疵は、それが適正な議決権行使を妨げるものであるため、経営の監督是正を行う共益権として決議取り消しの訴えができる。しかし、無議決権株式の株主には、そもそも議決権行使ができず、その存在を前提とする共益権がない以上、招集通知の瑕疵を争う実益がない。そうすると、無議決権株主のFは、決議取り消しの提訴権を有しないものと解すべきである（通説　江頭347）。 Q..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:44 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
【設例１―１　名義書換え未了の場合の譲渡株主の権利公使】 第一、(１)について １、Aの請求が認められるためには、決議取消原因(会社法831条1項1号)があると言える必要がある。 　本件総会では、Aに対してP社定時株主総会の招集通知が発せられていない。そこで、「召集の手続き」が招集通知を要求する「法令」(299条1項)に違反するとして決議取消原因があると言えないか。 (１)　P社がAに株主総会招集通知を発しなかったことが299条1項に違反すると言えるためには、Aが会社との関係で株主と認められる必要がある。では、Aは株主と認められるか。 　ア、本件では、AはBに株式を譲渡し株券を交付している。P社は株券発行会社(２１４条)であるので、株式の移転は株券の交付をもって足りる。そのため、株主たる地位はAB間においてはBに有効に移転している。 　他方、Bは株主名義書換えをしていないため、会社に対しては株主であることを対抗することができない(130条２項、1項)。その結果、P社は株主名簿上の株主であるAを株主として認めるべきにも思える。 　イ、もっとも、P社は名義書換未了の株式譲受人たるBを、株主として取り扱うことができないか。 　そもそも、130条が株主名義書換を要求する趣旨は、多数の変動し得る株主についての集団的法律関係の画一的処理を可能にし、会社の便宜を図ることにある。また、条文上も名義書換えは株式譲渡の対抗要件とされているに過ぎない(130条1項参照)。そうだとすれば、会社が自己の危険において、名義書換え未了の譲受人を株主として認めることは許されると考える。 　　そのため、P社は株式譲受人であるBを株主として認めることができる。ただし、その場合には株主平等原則(109条1項)の要請から、他の名義書換え未了株主についてもBと同様の取り扱いがなされる必要がある。 　ウ、したがって、P社がBを株主として取り扱った場合には、株主平等原則違反がない限り、Aは「株主」と認められないことになる。よって、その場合には、299条1項違反が認められない。 ２、以上より、P社がBを株主として取り扱った場合には決議取消原因があると言えず、Aの請求は認められない。 　なお、会社の恣意により権利の空白が生じることになるから、P社はABどちらか一方は株主と認めなければならない。そのため、P社がB..]]> Fri, 26 Jun 2015 13:06:24 +0900

インターン・会社訪問の御礼メールです。 非常に内容の濃いメール内容となっておりますので、葉書で御礼状を郵送しなくてもこのメールを送信すれば問題無いと思います。 第一志望の会社にインターン、会社訪問した際には是非御活用下さい。[332]
【インターン・会社訪問　御礼メール　テンプレート】 ◯◯会社 △△様へ 　　 　謹啓 　この度は、御多忙にもかかわらず、サマーインターンにて御指導御鞭撻下さいまして、誠にありがとうございました。前回の貴社主催の懇親会から約半年ほどが経ちましたが、再度貴社の皆様方とお会いでき、御指導頂ける機会を設けて頂きましたこと、非常に感謝しております。 　 　本サマーインターンでは、多くの方々に御指導を承る機会が御座いました。特に私を指導して下さった△△様から、貴社の業務内容や普段の仕事ぶり、貴社の雰囲気など、多くの御話を拝聴することができ、大変有意義な時間を過ごすことが出来ました。 　 　私は、5日間とい..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:51:46 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，破産法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 受験雑誌などに掲載されているサブノートは，超重要事項を羅列するだけですが，このサブノートは論文試験に出題される範囲をほとんどすべて網羅し，さらに体系にも[358]
５　破産者をめぐる財産関係 第１　破産手続開始決定後の破産者の行為の効力 　　　※破産手続開始決定前の行為は有効 であり、 破産者の取引の相手方も破産管財人に対し効果を主張できる 。 　　　　 Ⓡ 開始決定前は破産者は自己の財産の処分権を有していたので　　　 　１　原則：対抗不能 　　 (1) 破産者の法律行為 　　　　開始決定がなされると、財産の管理処分権が破産管財人に専属し (78Ⅰ) 、破産者が破産財団に属する 　　　財産に関してした法律行為は、効力を主張できない (47Ⅰ) 。 　　　　 ex. 相手方は破産者からの即時取得 ( 民 192) を主張できない。 　　　　※「効力を主張できない」とは、破産手続 ( 破産管財人・相手方間 ) との関係での相対的無効をいう。 　　　　　・破産廃止の場合は有効となる。 　　　　　・破産管財人から有効を認めることができる。 　　　　　・破産者と相手方との間では有効である。 　　　　※破産手続開始決定日の行為は、開始決定後になされたものと推定する (47Ⅱ) 。 　　 (2) 破産者の法律行為が介在しない場合 　　　　破産者が処分権を失った時点以降の相手方による権利取得は、たとえ破産者の行為によらない場合で 　　　あっても、破産財団を減少させることに変わりはないことから、その効力が否定される (48Ⅰ) 。　 　　　　では、次の者は、破産財団に対して権利主張 ( 破産管財人に対抗 ) することができるか。「破産者の法 　　　律行為によらないで権利を取得」 (48Ⅰ) した場合にあたるかが問題となる。 　　　　※ 48 条 1 項は、破産者に財産の処分権がないことに鑑みてきて規定されたものであることから、同条 　　　　　項の適あるのは、破産者の処分権問題となる場合にれ、破産者の処分権問題とな 　　　　　らない場合には適れない。 　　 　 (a) 破産者の処分権限が問題となる場合 (48Ⅰ の適用により、対抗できない ) 　　　　　 ( 破産者がした場合の相続人 　　　　　 ( 破産手続開始決定後に破産者の取引が破産財団に属す財産をした場合 ( 留 　　　　　　　 ( 商 1) はしない ) 　　　 (b) 破産者の処分権限が問題とならない場合 (48Ⅰ の適用なく、対抗できる ) 　　　　　 ( 破産手続開始..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:44:34 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事再生法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 受験雑誌などに掲載されているサブノートは，超重要事項を羅列するだけですが，このサブノートは論文試験に出題される範囲をほとんどすべて網羅し，さらに体系[358]
民事再生法 １　再生手続開始の申立て 第１　再生手続開始の申立ての要件 　１　管轄 　　 (1) 原則 　　　　・再生債務者が営業者であるとき 　　　　　→ その主たる営業所の所在地を管轄する地方裁判所 　　　　・再生債務者が営業者で外国に主たる営業所を有するものであるとき 　　　　　→ 日本におけるその主たる営業所の所在地を管轄する地方裁判所 　　　　・再生債務者が営業者でないとき又は営業者であっても営業所を有しないとき 　　　　　→ その普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所 (5Ⅰ) 　　　　↓これらによって管轄裁判所が定まらない場合 ... 　　　　・再生債務者の財産所在地を管轄する地方裁判所 (5Ⅱ) 　　 (b) 特則 　　　　・親子会社・関連会社の場合や法人・代表者の関係にある場合には、一方の再生手続が行われてい 　　　　　る裁判所で他方の手続を行うことも認められる (5Ⅲ ～Ⅵ ) 。 　　　　・大規模事件に関する特別管轄 (5Ⅷ ・Ⅸ ) 　 ２　申立権者による申立て 　 債務者又は債権者が申立て権者である (21) 。 　　　 Ⓡ・民再法の目的は債務者の事業又は経済生活の再生を図る点にあるため、債務者に申立権を認めた 　　　　・また、再生手続に強い利害関係を有する債権者にも申立権を認めた 　 ３　申立ての方式 　　 　・再生手続開始の申立ては、特別の定めがある場合を除き、書面によってなされる ( 民再規則 2Ⅰ) 。 　　　・申立ての際には、事しなけれらない。 　　　　・債権者による申立て 生手続開始たる事 (2) 　　　　　　　　　　　　　　 　権の (2) 　　　　・債務者による申立て 再生手続開始たる事 (2) 　　　・申立ての際には、裁判所が定めた手続のもとなる (2) 。 第２　再生手続開始の申立ての取下げ 　　　 生手続開始の申立てをした者は、再生手続開始の、申立てをること 　　　　　　ができる ( 前 ) 。 　　　　　　→ 申立てそれまでの手続は的にし、はする 　　 　 生手続開始あっても、がされている場合には、裁判所のを 　　　　　　けれらない ( 後 ) 。 　　　　　　 Ⓡ をことを目的として、再生手続開始の申立てをし、を再生手続 　　　　　　　開始の申立てをるという事にするため 1 第３　再生手続開始決定前の..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:28 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
７　複雑請求訴訟 　 7-1 総説 ― 請求間の関連性 第 １　複数請求訴訟 　１　原始的複数の場合 　　　請求の併合 ( 単純併合、選択的併合、予備的併合 ) では、関連性は不要。 　　　ただし、・選択的併合の場合は、請求が両立し得ることが必要。 　　　　　　　・予備的併合の場合は、請求が両立し得ないことが必要。 　２　後発的複数の場合 訴えの変更 請求の基礎の同一性 ＝ ①新旧両請求の利益関係が社会生活上共通、かつ 　 ②新請求において旧請求をめぐる裁判資料の継続利用が可能 反訴 本訴と反訴請求との関連性 ＝ 両請求がその内容又は発生原因において共通性があること 第２　複数当事者訴訟 　１　共同訴訟 通常共同訴訟 請求相互の関連性　　※次のうちいずれか ＝ ①権利義務が共通 　 ②原因が共通 　 ③権利義務が同種、原因が同種 同時審判申出共同訴訟 実体法上両立し得ない関係 　　※必要的共同訴訟は、合一確定の要請から共同訴訟となるものであるので、 　　　請求相互の関係はあまり重視されない。 　 ２　訴訟参加 ( 独立当事者訴訟 ) 詐害防止型 本訴 ＝ 詐害的な訴訟 権利主張型 参の請求と本訴請求とが的に両立し得ない関係 的加 参る参との関係が実がない 　　　 1 　 　 7-2 複数請求訴訟 ( 複数の請求を審理する訴訟 ) 第１　総説 　１　複数請求訴訟の発生形態 　　　〔 CASE 〕 、の不をし、しを得たが、権はまだ得 　　　　　　ていない。、のを主張している。 　　　　　　　そこで、て、権確訴えをした。 　　　同一においての請求が立ち得る場合に、請求をに訴訟をしな 　　らないとと、次のな不生ずる。 　　　・求にがされ、がれる、の訴訟のが。 　　　・相互に関連した請求である場合には、いたずらに重た審しならないという不が生 　　内容の判なされるが。 　　　そこで、法は、同一訴訟においての請求を併合して審判ことを ( 請求訴訟 ) 、管 　　もそれを可能にために併合請求のをした ) 。ただ、請求を同一訴 　　訟で審ると、かえ審とをまことがあるので、一定の要られる。　 　　 (1) 複数請求訴訟を発生させる当事者の行為 請求の併合 訴えのから権確求と権請求というの請求につ いて判求め る ) 。 訴えの変更 権確訴えをし、その係に権請求を ) ..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:30 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
８　上訴 第１　上訴総説 　１　意義 　　　上訴：裁判の確定前に、上級裁判所に対し原裁判の取消 し・ 変更を求める不服申立て 　　　※・終局判決に対する不服申立て → 控訴・上告 　　　　・決定命令に対する不服申立て → 抗告 　　　※趣旨 　　　　①判決の正当性と信頼性を確保し、判決効を基礎づける手続保障の一環 　　　　②法令の解釈、適用の統一の実現 　　　※上訴の対象 　　　　・終局判決であること (281Ⅰ) 　　　　　 (○) 一部判決 (243Ⅱ) 、控訴審での差戻し判決、移送判決 　　　　　 (×) 中間判決 (245) 　　　　・訴訟費用の裁判 　　　　　独立した上訴の対象とならない (282 、 313 、 331) 　　　　　 Ⓡ 本案の判決からみれば附随的な裁判にすぎないので 　２　要件 　　　①上訴が法定の方式に従い、有効なこと 　　　　 ex. 訴訟能力の具備など 　　　 ② 上訴提起が上訴期間内になされていること 判決に対する控訴、上告 判決の送達があった日から２ (285 、 313) 決定、命令に対する抗告 裁判の告あった日から間 (332) 　　　　※に (28 、 313 、 331) 　 　　　判決が不服申立てので裁判で、裁判に適した上訴であること (283 ) 　　　 ④上訴の障害事由がないこと 　　　　・上訴棄 (284 、 313 、 331) がない 　　　　・ 不上訴のがない 　　　　　※た、当の一みが控訴しないとのし 、 1 　 　　　 ⑤上訴の利益 　 　　　〔 CASE 〕 対して、所移手続を求めて訴した訟にる 　　　　　　　なを原するであったか ( ) 、を原するであったか 　　　　　　　 ( ) であるのて、審を原するとし、 　　　　　　　保のがとして、をした。 　　　　　　　　と判決をと保のがあればがしか 　　　　　　　、してを原するであることをしたい。 　　　　　　　　このな、判決をにか控訴することがでか。 この点 、義 (24 の当が的にした申立に 　　　　の判決をのであれば、 　　　　→ 当に原判決に対して不服があるとい で 、上訴の当の申立てと原判決のとをして、 　　　　が前ないにられる ( 的不服説 ) 　 　　　 本、原対する不、判決中の判すぎない。 　　　　て、である申立て判決を求めるとみ..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:23 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
６　訴訟の終了 第１　総論 　１　全体像 当事者の意思による終了 紛争解決基準を示す 請求の放棄・認諾 訴訟上の和解 紛争解決基準を示さない 訴えの取下げ 終局判決による終了 　２　比較 訴えの取下げ 請求の放棄・認諾 訴訟上の和解 終局判決 訴訟終了効 ○ ○ ○ ○ 紛争解決基準の提示 × ○ ○ ○ 当事者の同意 一定の場合に　　 被告の同意が必要 不要 両者の同意が必要 不要 適用場面 限定ナシ 訴訟物の処分可能性がある範囲 限定ナシ 既判力の有無 × ○ ( 制限的既判力説 ) ○ 　３　長所・短所 長所 短所 訴えの取下げ 再訴が可能である それまで訴訟で形成された点については 遡及的に消滅するので、何ら紛争解決基準 が示されずにムダに終わる 請求の放棄 相手方の同意の要件が不要であるので 、 原告が単独でなすことができる 放棄調書は請求棄却の確定判決と同視され るので、執行力が生じない 請求の認諾 認諾調書は請求認容の確定判決と同視 されるのでについては執行力 が生じ、これをと執 行ができる 請求については執行力が生じるが、 その合意については和解とし てされるた執行力がない 訴訟上の和解 成た和解のは調書にされ 、 確定判決と同一の効力が生じ ( 、　 和解調書のについては執行力 が生じるので、これをと 執行できる ( 　　　　 訴訟和解 に和解をすることができる 所をないので、執行力がない 1 　 第２　当事者の意思による訴訟の終了 　１　訴えの取下げ 　　　 訴えの取下げ告の、訴えによるてをする、所にる意思 ( 　　　えの取下げは訴訟行ある、取下げにはをことができず ( 昭 、また、 　　　　訴えの取下げが一力を生じるとすることはできない。 　　 (1) 要件 　　　　原終局判決確定で、原告はにできる ( 処分 ) 。 　　　　被告がにた場合 　　　　　　　　被告の同意が必要 () 　　　　　　　　 Ⓡ 紛争解決基準を判決によ被告の 　　　　　　　事者が場合 　　　　　　　　のてをいとき、訴えの取げがされる (3 前 ) 　　　　　　　　　・すれ訴えの取げがされる (3 後 ) 　 　 (2) 効果 　　　　・判決訴えの取下げ 　　　　　訴訟の効遡及的に消滅するので、同一の訴えができる (262Ⅰ) 　　　　・判決訴えの取下げ 　　　　　..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:18 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
５　訴訟の審理 第１　口頭弁論 　１　総説 　　 (1) 訴訟の審理方式 － 口頭弁論中心主義 　　　　両当事者や裁判所は、判決を目指して訴訟活動を行う ( 訴訟の審理 ) 。 　　　　→ 訴訟の審理は、原則として、口頭弁論期日に裁判所の面前で、両当事者の関与を保障して、口頭弁 　　　　　論の方式で行われる ( 口頭弁論中心主義 ) 　　 (2) 各手続における口頭弁論の必要性 　　　 (a) 判決手続 － 必要的口頭弁論 (87Ⅰ 本 ) 　　　　　①判決で裁判をすべき場合 ( 裁判所が当事者による訴え又は上訴について裁判する場合 ) は、必ず口頭 　　　　　　弁論を開いて審理しなければならない。 　　　　　　【例外】口頭弁論を開いて当事者に攻撃防御の機会を保障せずとも不当といえず、書面審理で足り 　　　　　　　　　るとされる以下の場合には、例外的に口頭弁論は必要とされない。 　　　　　　　　　　 ❶補正ができない場合の訴え却下判決 (140 、 290 、 313) 　　　　　　　　　　　Ⓡ 補正の余地がなければ、口頭弁論を開いても無駄だから 　　　　　　　　　　❷書面審理による上告棄却判決 (319) 　　　　　　　　　　　Ⓡ 上告審は法律審で、事実審で認定された事実を基礎として、もっ原審のや 　　　　　　　　　　　　判法かかを審るもので (312 、 321 、判決書の 　　　　　　　　　　　　書面審理だけでできる場合がから 　　　　　　　　　　保不による却下判決 () 　　　　　　　　　　　Ⓡ のいの判で、て口頭弁論を開いて審理する必要なし 　　　　　　　　　　決の (2 　　　　　　　　　　　Ⓡ 判決の基礎となった訴訟によって法のをする ができる 　　　　　頭弁論にされた事実やだけが裁判として裁判の基礎となるをうる。 　　　　　　頭弁論にされない事実裁判とされた場合は、上告理なる。 　　　　　　【例外】 当事者のが、の期日にした場合は、して訴書、 　　　　　　　　　　書面にされている事されたものとされる ( 、 1) 　　　　　　　　　　 Ⓡ 当事者ののによりきがしなるのを防止 　　　　　　　　　　だ、必要的口頭弁論の原則がきにされないように、 はの期日のみ 　　　 (b) 決定手続 － 任意的口頭弁論・審尋 　　　　　①中でして、決定で裁..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:11 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
４　訴え 第１　訴え提起の流れ 　１　提訴前の資料収集手続 　　　原告は、訴えの提起をする前に、提訴後に主張する事実及び提出する証拠を予め収集あるいは確認して、 　　勝訴の見込みを確認した上で訴えを提起すべきか否かを決定するのが合理的である。原告が弁護士等に訴訟 　　追行を委任する場合には、こうした資料 ( 事実と証拠 ) の収集と確認は、特に重要である。 　　 (1) 実体法上の情報請求権 　　　　弁護士が第三者に情報提供を求める場合に、依頼者が第三者に対して実体法上の情報提供請求権を有す 　　　る場合には、その権利行使として、弁護士は、第三者に対して情報提供を強く求めることができる。 　　　　・個人は、個人情報取扱事業者に対して、自己に関する個人情報を保有しているか否か、及び保有して 　　　　　いる場合にはその内容を開示することを求めることができる ( 個人情報保護法 25) 。 　　　　・共有物が分割された場合には、各分割者は、分割にされた物に関する証書を保存する者に対して、 　　　　　その使用を請求することができる ( 民 262Ⅳ) 。 　　　　・会社の株主及び債権者は、会社に対して株主のを請求することができる ( 会 5) 。 　　　　　対してはのがる (6 。 　　　　の権利は、的には訴えに実ることができ、分に権利保護をる 　　　こときる。 　　 (2) 民事事件の記録の閲覧等 　　　　が保る民事事の・にては、がある。 　　　　・民事訴訟事にては、に対し、そのを請求できる ( 。 　　　　　事者及び利した第三者は、訴訟の求することができる ( 。 　　　　・行う民事にて、利有する者は、に対し、事の 　　　　　を請求することができる ( 民執 ) 。 　　　　・民事保び保行に関し、行うにて、利有する者は、 　　　　　に対し、事のを請求することができる ( 民保 5) 。 　　 (3) 弁護士法 23 条の 2 の照会制度 　　　　弁護士法は、的人権を し、 社会を実ることが弁護士の使あることに ( 同 法 1) 、 　　　その使のために報のをするために、そして弁護士が個依頼者の利 　　　するであ情報の提供を求める者の利にれにめをかがある 　　　ことをして、 23 2 にて、弁護士会をてはのに報告を求める 　　　をしている。 　　..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:05 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
１　総論 　民事訴訟：私的紛争の公権的解決であり、強制的・終局的な紛争処理手続 第１　民事訴訟の目的と法の解釈原理 民事訴訟の目的 民事訴訟法の解釈原理 国家側からの要請 ・紛争解決 ・私法秩序の維持 ・訴訟経済 ・手続安定 ・手続の明確・画一的処理 ・一挙抜本的解決 国民側からの要請 権利の保護 ・裁判を受ける権利の平等な保障 ・実体法的地位の手続保障 ・訴訟の公開 第２　信義則 (2) の適用 　 １　矛盾挙動禁止の原則 ( 訴訟上の禁反言 ) 　　　訴訟行為の撤回が許される場合でも、一方当事者の訴訟追行態度を信頼して、訴訟を追行してきた相手方 　　当事者の信頼を裏切り、その訴訟上の地位を崩壊させるような場合は、訴訟行為と矛盾する一方当事者の訴 　　訟行為は信義則により否定される。 　　　 ex. 前訴で賃借権の存在を主張して所からの明た者が、所からの賃 　　　　にて、賃借権の存在を否定するような主張をする場合　 　 ２　権利失効の原則 　　　一方当事者が訴訟上られた権利をもはるはなの信頼を相手方当事 　　者にたとる場合は、信義則により、もはの権利を主張できなる。 　　　 ex. な手続による訴訟行為にて、権を主張しな合 　 ３　訴訟状態の不当形成の排除 　　　一方当事者がに一定の訴訟上のを、に利受けるは、信義則によ否定さ 　　れる。 　　　 ex. に 7 裁判する場合 ( 権の、の ) 　 ４　訴訟上の権能の濫用禁止 　　　訴訟上の権するは、信義則により否定される。 　　　 ex. 権の、権の 1 　 第３　民事紛争処理手続の全体像 強制的な紛争処理 終局的な紛争処理 ( 訴訟 ) ・民事訴訟 　訟手続 終局的でな争処理 ( ) ・家事 ( 家事法 ) ・借地事件 ( 借地借家法 ) 合よる紛争処理 ・ ( 民 ・手続 ( 法 ) ・前 Ⅰ 、規 ・ ( 民事、家事 ) 　１　強制的な紛争処理 　　 (1) 略式訴訟手続 　　　　手続：事にたより・な事理を目的とする手続の 　　　 (a) 督促手続 (382 以下 ) 　　　　　手続：そのの一定のを目的とする請て、者が・ 　　　　　　　　　　にをするによ、訴訟によるのとの目的をるた 　　　　　　　　　　られた制度 　　　 (b) 手形・小切手訴訟 (350 以下 ) 手手による請、にする法定..]]> Fri, 04 Apr 2014 21:19:17 +0900

司法試験用に作成した刑法総論の論証パターンです。 ・単に論証を記載するのみでなく、論述においてどのような点に気を付けるべきか、どのような部分に配転があると考えられるか、といった点についてももまとめてあります。 ・すべての論証を判例の立場に基[356]
刑法総論　論証パターン 不真正不作為犯の実行行為性 Qどのような場合に、不真正不作為犯の実行行為性を肯定できるか 。 A不作為が作為と同価値と評価できる場合（作為義務がある場合）に限るべき。 ∵①処罰範囲の不当拡大の防止 　②不真正不作為犯も作為犯と同一の条文を用いるのだから、同価値性を要求すべき Qどのような場合に作為義務 があるといえるのか A作為とは、因果の流れを設定し、結果の実現の支配をいう 。であれば、不作為が作為と同価値といえるためには、危険創出（もしくは危険の意識的引受け）があり、結果実現過程を排他的に支配していた（法益の維持・存続が排他的に依存しているという関係）といえることが必要である。 Q作為義務のみで実行行為性を認めてよいか A作為義務の容易性・可能性が必要である。 ∵刑法は不可能を強いるものではない 〔論証例〕 （不作為で実行行為性を認められるか、問題提起） どのような場合に、不真正不作為犯の実行行為性を肯定できるかであるが、不作為が作為と同価値と評価できる場合（作為義務がある場合）に限るべきであると考える。 　なぜなら、そうでない場合にも実行行為性を肯定すると、処罰範囲が不当に拡大してしまうおそれがあるといえる他、不真正不作為犯も作為犯と同一の条文を用いるのだから、同価値性を要求すべきといえるためである。 　そして、作為とは、因果の流れを設定し、結果の実現の支配をいう。そうであるならば、①危険創出があり、②結果実現過程を排他的に支配していたといえることが、作為と不作為の同価値性のために必要である。さらに、③作為義務のみで実行行為性を認めると、かかる作為をなすことが不可能である場合には作為と同価値であるとは言えない。そこで、作為義務の容易性・可能性が必要であると解する。 不作為の因果関係　 Q作為義務違反の行為と結果との因果関係はいかなる場合に認められるか。証明の程度は。 A作為義務違反がなければ結果が発生しなかったという関係があればよい。 ∵不作為犯は作為義務違反を処罰根拠とする。 A証明の程度は、合理的疑いを超える程度立証されていることを要する。 ∵①作為をしていれば必ず結果が不発生だったことを要件とすると、成立範囲が著しく限定されて妥当でない。 　②刑法の自由保障機能との調和を図る必要もある。 +危険の現実化をさらっと書く。 因..]]> Fri, 04 Apr 2014 02:43:58 +0900

昨年度の某国立法科大学院での憲法の授業の講義ノートです。重要判例について解説をする内容であるので、司法試験受験生だけでなく、予備試験や法科大学院を受験する方にも有益と思われます。また、まとめる際には、答案に活かしやすいように、保障根拠・制限[360]
]]> Tue, 04 Mar 2014 12:40:07 +0900

特記：ロースクールではS評価でした。ただし、あくまで参考答案ですので、いわゆる叩き台としての活用をお勧めします。 [167]
［問題１］ソーラーシステム設置の補助金をめぐる紛争 第１、設問１の検討 １、Aの主張 　Y市の「住民」（地方自治法１０条）であるAは、設問のとおり、住民訴訟を提起している（同２４２条の２・１項１号、同４号）。かかる訴訟において、Aの主張を根拠づける法的根拠は、法律（条例）の留保の原則に基づく。すなわち、Y市長が要綱のみを根拠として本件補助金を交付することは、法律（条例）に留保がなく、違憲・違法であると主張する。 　もっとも、行政権が行動するに際して、いかなる場合に法律（条例）の根拠が必要となるかにつき争いがある。そこで、行政権を根拠づける憲法の構造に着目して、法律（条例）の根拠が必要な場面を主張する。 （１）そもそも、日本国憲法は、民主的統治構造を採用する（４１条、４３条１項等参照）。したがって、あらゆる行政活動に法律の根拠を必要と解するのが素直である（いわゆる全部留保説）。もっとも、行政は、変化する行政需要に適応することを求められている（６５条、７３条参照）以上、全部留保説は実際的でない。そこで、少なくとも、国民の生活を決定するような国家の本質的事項については、法律の根拠を必要と解すべきである（いわゆる重要事項留保説）。 　そして、かかる議論は、地方公共団体における条例との関係でも同様に妥当する。なぜなら、憲法は、地方議会の設置とその議員の選挙（９３条）に基づき、地方住民の民主的統制の及ぶ自主立法としての条例制定権（９４条）を定め、法律と同様、一貫して民主的統治機構を採用しているからである。 　したがって、地方の本質的事項については、条例の根拠が必要であると考える。 （２）本件要綱で定める補助金制度は、発電システムの再構築による環境保全を目的とし（１条）、発電システムの設置者に対して、１人当たり最大１８万円を交付する（４条）制度である。こういった制度は、現在のみならず将来の環境保全をも目的とするものであり、住民生活に多大な影響を与えるものであるから、重要な政策に位置づけられる。なぜなら、本来、環境保全及び地球温暖化防止のためにいかなる施策をとるべきかについては、地方議会による審議を経てはじめて決定しうる本質的事項に他ならないからである。したがって、かかる制度の実践には、条例の根拠が必要である。 　本件条例は、補助金を交付できることを前提として（地方自治法２３２..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:51 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
第１、設問１−１ 　本問では、①環境大臣Bによる国定公園の指定、②C県知事Dによる第１種特別地域の指定がある。特別地域の指定により、財産を使用・収益する行為について許可制となる（法２０条）ことから、Xとしては、財産権の制限を顕在化させる②を争いたい。 　では、②の取消訴訟について、処分性（行訴法３条２項参照）が認められるか。 　まず、処分とは、対外的に具体的規律を直接に加える権力的法行為をいう。そして、行政庁の当該行為が処分かどうかは、行政庁に権限を授権する法律が抗告訴訟として争うことを予定しているか、仮に予定していない場合にも、権利救済の必要が高いか否かで判断すべきと考える。 　Xとしては、②の指定に処分性があると主張する。Xは甲山を所有する私人であり、対外的な存在である。また、C県知事Dの特別地域指定は、権力性を有する行政庁の単独かつ一方的な法行為である（法２０条１項、規則９条の２）。 　そこで、処分性について問題となるのは、行為の直接性・具体性である。すなわち、本件指定により、Xの土地所有権を具体的に規律することとなるのか、あるいは、不特定多数人に対する一般的抽象的な規律にすぎないのかという問題である。 　たしかに、法令の制定行為であれば、一般的抽象的な法効果であり、個々人に対する具体的な権利侵害を伴う処分とは言い難い。 　しかし、本件のような特別地域の指定は、法令の制定行為とは異なる。とはいえ、地域指定といういわゆるゾーニングという手法は、個々人を対象とするのではなく、あくまで地域に着目している点で一般性抽象性を有するということもできないではない。 　もっとも、他に行政庁の具体的処分を経ることなく、当該指定自体によって、その適用を受ける特定の個人の具体的権利義務や法的地位に直接影響を及ぼすような場合には、具体的規律に他ならないと考える。 　また、原告の権利救済の実効性の観点から、当該行為を抗告訴訟として争わせる合理性が認められてしかるべきである。 　本件では、特別地域の指定により、かかる地域内における様々な行為は、原則として禁止されることとなる（法２０条３項本文、４項、規則１１条）。すなわち、木竹の伐採など（同１号から１８号）、現状を変更する行為を許可なくして行うことができなくなるのである。仮に、２０条の指定を一般的・抽象的な法効果と解すると、法４条が、..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:47 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
以下、事例研究行政法［問題９］国立公園内での転落事故をめぐる紛争を論じる。 　本問では、安全確保のためになすべきことを怠ったという不作為の違法を捉え、国家賠償法１条責任を追及する余地もあるが、設問に従って、設置・管理の瑕疵における営造物管理責任（２条）、及び、費用負担者責任（３条）を検討する。 第１、甲県の責任 　甲県に対し、営造物管理者責任を追及するために、２条の要件に即して以下検討する。 １、公の営造物 　営造物責任の前提として、国又は公共団体の設置・管理の対象としての「営造物」が存在しなければならない。そして、「営造物」とは、国又は公共団体が直接に公の用に供する有体物をいい、土地工作物（民法７１７条）に限られず、広く動産も包含する。 　本件では、「海岸」及び「歩道」ないし「防護柵」がそれに該当しうる。 　「海岸」は自然公物ではあるが、２条が「河川」を明文で規定している以上、公の用に供する有体物にあたり、「営造物」あたる。 　ただ、本件事故の直接の原因となったのは、「防護柵」であると考えられるので、土地の定着物である「防護柵」を「営造物」として捉えることとする。 　なお、この点について、甲県の反論はないと考える。 ２、設置・管理の瑕疵 　甲県は、「防護柵」の設置を県の事業として行っており、その管理も本来は甲県の業務である。したがって、甲県は、設置・管理の瑕疵を問い得る主体である。 　では、「瑕疵」が認められるか。 　ここで、「瑕疵」とは、当該営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう（高知落石事件判決を参照）。 　そして、かかる判断は、損害発生時における、当該営造物の構造、用法、場所的環境及び利用状況などの諸般の事情を総合考慮して個別具体的に決せられる（道路防護柵子ども転落事故判決を参照）。 　本件では、Xとしては、防護柵が通常有すべき安全性を欠いている旨を主張する。 　すなわち、名勝は、海岸線に岩が多く、また、波も高く、海岸に近づき過ぎた観光客が波にさらわれるなどの被害の生じる危険な場所である。Xが負傷を負ったのは、そのような場所であり、岩場の約３メートル上の海岸である。このような地理的状況にかんがみれば、防護柵の設置が不十分であったと言わざるを得ない。また、上の金属パイプは高さ８０センチメートルと低く、成人男性の腰くらいの高さであることから、ベン..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:42 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
以下、事例研究行政法［問題８］飲食店における食中毒をめぐる紛争を論じる。 第１、要件事実 　Xは、A県知事に対し、公権力の行使に基づく損害の賠償請求（国賠法１条１項）をしている。そこで、Xは、①公権力の行使にあたる公務員が、②その職務を行うについて、③故意又は過失に基づき、④違法に損害を加えたことを主張するべきである。 　本件では、A県知事のPに対する食品衛生法に基づく規制権限の不行使が問題となるが、県知事は地方公共団体の代表・執行機関であり（地方自治法１４７条、１４８条参照）、作用法により行政処分権限を授権されているのであるから（食品衛生法（以下、「法」という。）５５条、５６条参照）、①②の要件は問題ない。 　では、③や④の主張をいかにするべきか。 　まず、主張の前提として、③故意又は過失という主観的要件と④違法という客観的要件について、当該公務員に課せられた職務上の注意義務の懈怠も違法性に加える見解（いわゆる職務行為基準説、一元説）と、自然人たる公務員を媒介としてなされる国家行為の客観的違法と当該公務員の故意又は過失を区別して違法を構成する見解（いわゆる公権力発動要件欠如説、二元..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:40 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
以下、事例研究行政法［問題７］指定管理者をめぐる紛争を論じる。 第１、甲市に隣接する乙市の住民Bについて １、訴訟選択 　まず、Bは２ヶ月後に甲市の小会議室を利用したいと考えているので、端的に、小会議室の利用許可を義務付ける訴訟を提起することが直截的である。 　そこで、Bの申請が、甲市文化会館条例（以下、「条例」という。）１１条に基づく許可を求め、行政庁による応答を予定する「申請」（行政手続法２条３号参照）であることを前提として、申請満足型義務付け訴訟（行訴法３条６項２号）を提起するべきである。 　また、本件では、申請を却下又は棄却する処分がその場でなされていることから、申請拒否処分の取消訴訟を併合提起することとなる（行訴法３７条の３第３項２号、３７条の３第１項２号）。 　そして、小会議室使用申請の拒否処分を行った処分庁は、A社である（地方自治法２４４条２項、２４４条の４第３項）。 　したがって、A社が「国又は公共団体」に属しない以上、A社自身を被告とするべきである（行訴法３８条１項、１１条２項）。 ２、違法事由 　そもそも、申請満足型義務付け訴訟の勝訴要件としては、①併合提起された..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:37 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
第１、訴訟類型の選択 １、まず、訴訟類型を選択する前提として、およそA、BおよびCにとって実効的な解決とは何か。 　原告によれば、戸籍法上の出生届に関する本件不受理処分を争う意図はない。しかし、Aに係る住民票の記載について、BおよびCは、例外的に住民票の記載をすべき場合にあたると考えている。住民票の記載は、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録といった役割を担っており、基本的人権保障の不可欠の前提をなすものである。そこで、Aを住民票に記載することで、本件紛争は実効的に解決する。 ２、では、いかなる訴訟類型が考えられるか。 （１）Dに対し、端的に、Aを住民票に記載することの義務付けを求める訴訟（行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）３条６項２号、いわゆる申請満足型義務付け訴訟）が直截的である。本案審理の前提となる訴訟要件は、行訴法３８条が取消訴訟の規定を準用するほか、３６条以下に規定が置かれている。上記義務付けの訴えを提起する場合には、当該法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされたことを前提として、かかる処分に係る取消訴訟（行訴法３条２項、処分の取消しの訴え）、又は、無効等確認の訴え（行訴法３条４項）を併合して提起しなければならない（行訴法３７条の３第３項２号、３７条の３第１項２号）。 （２）効果は（１）と同様であるが、本件応答が処分ではないことを前提に、Aを住民票に記載することの義務付けを求める訴訟（行訴法３条６項１号、いわゆる直接型義務付け訴訟）も考えられる。この場合には、不作為の違法確認の訴え（行訴法５条）を併合して提起しなければならない（行訴法３７条の３第３項１号、３７条の３第１項１号）。 （３）Dに対し、Aが甲市の住民票に記載されるべき地位にあることの確認を求める訴訟（行訴法４条、公法上の法律関係に関する確認の訴え）を提起することが可能である。なお、これは確認訴訟であるから、確認の利益との関係上、前記義務付け訴訟が認められない場合にのみ検討する。 ３、訴訟類型の適切性 　まず、申請満足型義務付け訴訟、次に、直接型義務付け訴訟を検討する。 （１）取消訴訟と無効確認訴訟の訴訟要件 ア、処分性 　訴訟要件として、本件応答の「処分」性（行訴法３条２項）が重要である。 （ア）ここで、行政庁の「処分」とは、①規律性、②個別性、③法効果性、④外部性を有す..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:33 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
＜事例研究行政法［問題５］について＞ 第１、設問１ １、原告適格の判定基準 　原告適格とは、取消訴訟において処分性が認められた場合にその処分の取消しを求めて出訴することのできる資格をいう（行訴法９条参照）。 　本件では、本件許可の名宛人たるP以外の第三者であるQ、Rに原告適格を認めるべきかが問題となる。そこで、まず、「法律上の利益を有する者」という９条１項の文言解釈を検討する。 　この点、原告適格の範囲をより広く捉え、取消訴訟のもつ適法性維持機能をより重視することで、広く法律上保護に値する利益と考える見解がある。 　たしかに、広く国民の権利利益の実効的救済が図られるので魅力的である。 　しかし、基準として不明確であり、未だ通説とはいえない。 　他方で、裁判所の判断に客観的基準を与え、当該処分の根拠法たる作用法がその利益を保護しているかどうかの解釈論に持ち込む見解がある。この見解によれば、「法律上の利益」とは、当該処分の根拠法令が保護する利益をいう。 　そこで、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのあ..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:30 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
以下、事例研究行政法・問題４を論じる。 第１、設問１ 　乙市市長の不同意（以下、「本件行為」という。）が取消訴訟の対象としての処分性が認められるかを検討するにあたり、まずは「処分」（行政事件訴訟法（以下、略する。）３条２項）の意義を明らかにする必要がある。 １、この点、最高裁は、「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものと定式化する（大田区ごみ焼却場設置事件判決参照）。 　そこで、一般的には、行政庁の「処分」を具体的場合に直接法効果のある行為と理解することができる。 　もっとも、いかなる行為が「処分」といえるかの判断は、単に行為の形式に着目するのみでは困難である。 　そこで、法の仕組みを解釈し、実質的に国民の法的地位に直接影響を及ぼすか、権利救済の実効性から抗告訴訟の利用を認める必要性があるか等を考慮して、処分性の有無を検討すべきと考える。 ２、本件行為は乙市条例を根拠としている。「①乙市条例は風営法や旅館業法などの国法と抵触していないものとする。」を前提とすると、作..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:27 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
第１、設問１ １、被告適格について検討する。 　Xとしては、指定医師の指定取消し行為（以下、「本件行為」という。）が「処分」（行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）３条２項）であることを前提として、処分の取消しの訴えを提起することが考えられる。もっとも、かかる行為を行ったのは甲県医師会であり、国又は地方公共団体とは別個独立の機関である。では、国又は公共団体とは別個独立の機関が行政庁たり得るか。被告適格（行訴法１１条）と関連して、誰を被告とすべきかが問題となる。 　この点、専門技術的な判断を要し、かつ、中立的な運用を期待される行政分野であれば、本来国又は公共団体の行うべき公権力の行使を適当な私人に対し委任することは合理的である。 　また、被告適格を規定する行訴法１１条２項は、処分又は裁決をした行政庁が国又は公共団体に所属しない場合を想定しており、当該行政庁が被告となることを認めている。 　そこで、国又は公共団体以外の機関を行政庁とすることも、法律の根拠を有する限り、許容されると考える。 　本件では、母体保護法（以下、単に「法」という。）１４条が、医師の認定を医師会の権限として定めてい..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:25 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
以下、事例研究行政法・問題２（予備校設置認可をめぐる紛争）を論じる。 第１、設問１ １、設問前段について検討する。 　Xは、Y県の担当部署に対し、各種学校規程以外に、審査の基準がないかを予め問い合わせ、特にそのようなものはない旨返答を得ている。ところが、いざ申請をしてみると、地元予備校間での過当競争を防ぐための適正配置が考慮され、本件処分がなされている。そこで、Xは、申請の段階で何も知らされなかったことが、Xの公正な手続によって申請に対する処分を受けるべき法律上の利益を侵害しているため、違法であると主張することが考えられる。 　そもそも、行政手続法は、行政手続の公正さと透明性を確保し、国民の権利利益を保護すべく制定されている（行政手続法１条）。そこで、行政手続に関する違反は、処分の違法を構成する一要素となるはずである。 　では、いかなる行政手続に関する違法があるか。 　この点、学校教育法は、１３４条２項の準用する４条で、「学校の設置廃止は、都道府県知事の認可を受けなければならない。」とし、１３６条で、無認可の教育施設について、「各種学校設置の認可を申請すべき旨を勧告することができる。..]]> Mon, 21 Oct 2013 16:08:23 +0900

行政法は、現行司法試験において短答・論述共に出題される科目でありながら、学問分野としてはともかく、受験生にとって馴染み難い科目であると思います。 　それというのも、行政法という科目は、平成１８年より新司法試験に導入されて間もない科目であり、[358]
第１、設問１の検討 １、Aの主張 　Y市の「住民」（地方自治法１０条）であるAは、設問のとおり、住民訴訟を提起している（同２４２条の２・１項１号、同４号）。かかる訴訟において、Aの主張を根拠づける法的根拠は、法律（条例）の留保の原則に基づく。すなわち、Y市長が要綱のみを根拠として本件補助金を交付することは、法律（条例）に留保がなく、違憲・違法であると主張する。 　もっとも、行政権が行動するに際して、いかなる場合に法律（条例）の根拠が必要となるかにつき争いがある。そこで、行政権を根拠づける憲法の構造に着目して、法律（条例）の根拠が必要な場面を主張する。 （１）そもそも、日本国憲法は、民主的統治構造を採用する（４１条、４３条１項等参照）。したがって、あらゆる行政活動に法律の根拠を必要と解するのが素直である（いわゆる全部留保説）。もっとも、行政は、変化する行政需要に適応することを求められている（６５条、７３条参照）以上、全部留保説は実際的でない。そこで、少なくとも、国民の生活を決定するような国家の本質的事項については、法律の根拠を必要と解すべきである（いわゆる重要事項留保説）。 　そして、かかる議論は、地方公共団体における条例との関係でも同様に妥当する。なぜなら、憲法は、地方議会の設置とその議員の選挙（９３条）に基づき、地方住民の民主的統制の及ぶ自主立法としての条例制定権（９４条）を定め、法律と同様、一貫して民主的統治機構を採用しているからである。 　したがって、地方の本質的事項については、条例の根拠が必要であると考える。 （２）本件要綱で定める補助金制度は、発電システムの再構築による環境保全を目的とし（１条）、発電システムの設置者に対して、１人当たり最大１８万円を交付する（４条）制度である。こういった制度は、現在のみならず将来の環境保全をも目的とするものであり、住民生活に多大な影響を与えるものであるから、重要な政策に位置づけられる。なぜなら、本来、環境保全及び地球温暖化防止のためにいかなる施策をとるべきかについては、地方議会による審議を経てはじめて決定しうる本質的事項に他ならないからである。したがって、かかる制度の実践には、条例の根拠が必要である。 　本件条例は、補助金を交付できることを前提として（地方自治法２３２条の２）、その交付の手続等を規制する規制規範にすぎな..]]> Mon, 26 Aug 2013 23:58:08 +0900

Xの保護費を月４万５千円とする旨の保護変更決定処分（以下、本件処分）は、生存権を保障する憲法（以下、略）２５条との関係で問題となり得る。以下、この論点について、原告と厚生労働大臣が主張するであろう見解と、それを踏まえた私見を述べる。 第１　Xの主張 Xとしては、厚生労働大臣の保護基準改定は２５条１項に反するから、これに基づく本件処分も違憲であり、取り消されるべきである、と主張する。 １　生存権侵害の基準 　生存権を保障する２５条１項は、直接国民に対し具体的権利を付与した規定ではない。しかし、生活保護法等の２５条１項を具体化する法が制定されれば、生存権は具体的な権利として保障される（抽象的権利説）。そして、ひとたび「健康で文化的な最低限度の生活」費として、「厚生労働大臣の定める基準」（生活保護法（以下、法）８条１項）によって生活保護費が決定されれば、保護費を受け取る権利は、憲法上の権利として２５条１項により保障されると解する。よって、保護基準改定のより当該保護費を減額することは、この権利の制約にあたるから、正当な理由がない限り、改定は２５条１項違反となる。 ２　あてはめ これを本件につい..]]> Mon, 26 Aug 2013 23:58:09 +0900

公法系訴訟実務の基礎　第7章　情報公開事例　解答 第１　設問A１について 不服申立前置の規定がないので（行政事件訴訟法（以下、行訴法）８条１項）、平成X年３月２８日より６か月内に、国に対して部分開示決定の取消訴訟を提起すべきである（行訴法１４条１項）。 第２　設問A２について １．行政機関情報公開法（以下、法）５条１項該当性（個人情報）について 法５条１号に該当し得る情報としては、出席者の氏名と肩書が考えられる。しかし、本件会合の情報は「公務員」甲、乙の「職務の遂行に係る情報である」から、法５条１号の不開示情報の例外にあたる（法５条１号ハ）。また、丙、丁は全米C業協会という「法人等」（法５条２号柱書）の行為として出席していると考えられるから、法５条１号の適用はない。よって本件の出席者の氏名と肩書は、全て法５条１号に該当しない。 ２．法５条２号該当性（法人等情報）について 法５条２号に該当し得る情報としては、料理店の店名、支出金額、内訳、銀行口座部分が考えられる。しかし、料理店の店名、支出金額、内訳は、営業上の秘密やノウハウなどと違い、同業者との関係で特に秘匿を要する情報ではない。また、..]]> Mon, 26 Aug 2013 23:58:11 +0900

合併と労務 第１　総論 今回は、以下の２つの角度から考察を行う。 ①合併に伴い労働条件等を変更するにあたり、法律上設けられている制約。 ②M&A戦略の一局面として、人事の側面より、合併のシナジーを増加させるために採るべき措置。 第２　人事統合の法律上の注意点 一　問題の所在 合併の法律効果は包括承継（消滅会社のすべての権利義務関係が存続会社に移転する。（会社法２条２７号））である。 　すなわち、消滅会社の雇用契約・就業規則・労働協約等は存続会社・新設会社に移転され、その結果、１つの会社に複数の就業形態が存在することとなる。また、労働組合もそのまま残るだけで、労働組合について何らかの手続をとる必要もない（むしろ会社から労組に口出しすることは、労組法違反の不当介入となる恐れがある）。つまり、合併それ自体により労働者に不利益は生じない。 ただ、１つの会社に複数の就業形態が存在している状態をそのままにしておくのは、事実上の混乱や不公平感を生じるから、労働条件の統一化作業が不可欠となる。この統一化作業において、労働法規による一定の制限が働く。 ■労働条件が異なるＸ社（労働条件が悪い）とＹ社（労働条件が良い）の合併において具体的にあり得る選択肢 ①Xの労働条件に統一する（Yの労働条件をXと同一水準に引き上げる） ②Yの労働条件に統一する（Xの労働条件をY社と同一水準に引き上げる） ③新たな労働条件を構築する 労働法上、①のように労働者にとって有利変更となる場合には法的には問題は生じない。問題となるのは、②及び③で、かつXないしYにとって不利益となる変更の場合である。 二　労働条件の不利益変更の手法 以下の３つの手法が考えられる。 ①労働契約の変更 ②就業規則の変更 ③労働協約の締結、改定、ないし解約 まず①について、労働契約は使用者と個別の労働者の合意に基づく双務契約（民法６２３条、労働基準法９条）であるから、個別の労働者から合意を得ることが、最も基本的であり、確実な方法。ただ、従業員が多い会社では現実的ではない。 次に②就業規則とは、労働条件の画一化・明確化のため、就業時間・賃金・退職・職場規律等について定める規則である。常時１０人以上の労働者を使用する使用者には就業規則の作成が義務付けられている（労基法８９条）。 法令や労働協約に反してはならないが（労基９２条１項、労契..]]> Mon, 26 Aug 2013 16:34:44 +0900

外国人の公務就任権 本稿では、最大判平成17年1月26日（東京都管理職選考受験資格確認等請求事件）の事案・判旨・少数意見を分析することで、わが国の判例法理において、外国人の公務就任権がどのように考えられているか、考察していく。 第1　事案の概要 　　　Ｙ（東京都）の保健婦である大韓民国籍の特別永住者Ｘは、１９９４年・95年に課長級の管理職選考試験の受験を、日本国籍でないとの理由で拒否された。Ｘは①受験資格の確認と、受験拒否による精神的苦痛に対する損害賠償を求めた。 第２　都の管理職の任用制度の合憲性について。 　多数意見は、普通地方公共団体が人事の適正な運用を図るため、公権力等行使公務員の職とこれに昇任するのに必要な職とを包含する一体的な管理職の任用制度を構築し、日本国民である職員に限って管理職に昇任することができる措置を取ることは合理的な理由に基づいている、と判示している。 　藤田裁判官は補足意見として、在留外国人を任用することが許されない管理職と許される管理職とを区別して任用管理を行うことも選択肢の一つと示しつつ、外国籍の者についてのみ常にそのような特別の人事的配慮をしなければなら..]]> Mon, 26 Aug 2013 16:34:41 +0900

逮捕前置主義 第1　問題提起１ ある罪（以下、ａ罪）について逮捕がされた甲が、その事実について勾留要件を満たしておらず、かつ別の罪（以下、Ｂ罪）について勾留要件を満たしている場合に、Ｂ罪のみで勾留請求されることは、適法といえるか。逮捕手続きを欠きながら、B窃盗罪の勾留請求がなされることは、逮捕前置主義に反し、違法なものではないかが問題となる。 まず、逮捕前置主義とは、被疑者の勾留には常に逮捕が先行していなければならない、という考え方である。逮捕前置主義は現行法に採用されており、これに反する勾留請求は違法であり、許されないと解する。その根拠は、①起訴前勾留の根拠規定である207条1項が、勾留請求を「前3条の規定」によってのみ認めていること、②逮捕・勾留と二段階に分け、各段階についてそれぞれ裁判官による審査に服させるほうが不当な身柄拘束を防止できること、並びに③一挙に勾留という長期の身柄拘束を認めるより、短期の身柄拘束である逮捕をまず行い、被疑者からの弁解聴取・必要な捜査を遂げたうえで、裁判官の判断を経て勾留へと移行させるほうが、不当な身柄拘束を回避できることにある。 これを上記設例にあて..]]> Mon, 26 Aug 2013 23:58:07 +0900

第１　はじめに 本稿では、広くM&A全般の取引の場面において、取締役はいかなる行為を行う（行ってはならない）法的義務を負うか、デラウェア州法上における裁判例の経過、ならびに我が国の判例・学説の議論を辿った上で、私見を述べたい。 第２　M&A取引における取締役の信任義務、その審査基準に関する、一連のデラウェア州裁判例の考察 法人税が低いこと、判例法を含む会社法が成熟しているため、企業にとって予測可能性が高く法的問題に対処しやすいこと等の理由から、アメリカの公開会社の多くはデラウェア州で設立されている。そのためデラウェア州の判例は蓄積されており、デラウェア州会社法・判例法は、米国会社法の法源と呼ばれている 。本稿でも、まずデラウェア州法の蓄積を検討していく。 デラウェア州会社法上、取締役は会社だけでなく株主に対しても、注意義務・忠実義務から構成される信任義務を負っている 。そしてM&A取引の局面において、いかなる行為が信任義務違反となるかを審査するための基準は、裁判例により以下の（１）～（３）の通りに確立している。 （１）経営判断の原則 M&A取引における取締役の行動は、高度なビジネス上の判断を伴うものであるから、基本的には、十分な情報に基づき、かつ誠実に、会社にとって最も利益となるとの判断の下に行われたものと推定される（「経営判断の原則」） 。具体的には①取締役が実際に意思決定を行ったこと、②取締役が十分に情報を有したうえで当該意思決定を行ったこと、③当該意思決定が誠実になされたこと、④当該決定事項について取締役が経済的な利害関係を有していないことが推定され、取締役の義務違反を主張する側が各条件を覆さない限り、取締役は信任義務違反を問われ得ない。 （２）ユノカル基準 もっとも、会社が敵対的買収に対する防衛策を導入した局面においては、取締役は自らの保身を図るため、株主利益を犠牲にしても敵対的買収者を排除する方向で対応する可能性が存在するから、取締役の責任についての審査基準は、経営判断の原則より厳格な「ユノカル基準」による 。 具体的には、通常の経営判断の原則に先立ち、①会社の方針・戦略や効率性に対する危険が生じたと信じる合理的な根拠があり（「脅威」の要件）、かつ②取締役が実際に採用した防衛策が「脅威」に照らし相当なものであること（「相当性」の要件）を、取締役側が立証..]]> Sun, 30 Jun 2013 12:22:03 +0900

新司法試験合格者で、かつ、経済法選択者が実際に受験用に作成した経済法の論証パターンです。24頁程度の短いもので、直前はこれのみを覚えていただけでした。経済法の点数は、約55点で、600人中80位程度だったので、上を目指したい人はたたき台に、[342]
１．総論 事業者の定義 　「事業者」とは、何らかの経済的利益の供給に対応して反対給付を反復継続して受ける経済活動を営む者をいい、その主体の法的性格を問うものではない。 ☞公共団体や公益法人の場合には、特に問題となるから、最後まで書く。 競争の実質的制限 市場支配カの形成，維持，強化を意味し，市場支配力とは，競争自体が減少して、特定の事業者又は事業者集団が，その意思で，ある程度自由に，価格，品質，数量，その他各般の条件を左右することができる状態をいう。 公共の利益に反して 　「公共の利益に反して」とは、原則として同法の直接の保護法益である自由競争経済秩序に反することを指すが、それを保護することが消費者の利益になるからであり、自由競争秩序の維持と当該行為によって守られる利益とを比較衡量し、独禁法1条の究極目的である一般消費者の利益に反しないような場合には、違法性が阻却されると解すべきである。 ☞問題によっては、ざっくり書いてもよいと思われるが、条文の要件であるから、一言触れておく方がいい。 ２．カルテル 行為要件 ☞①「事業者」が、②他の事業者と「共同して」、③「相互に…事業活動を拘束」することにより、④「公共の利益に反して」、⑤「一定の取引分野」における「競争を実質的に制限」すること、が必要である。 「共同して」の意味 「共同して」とは、カルテル規制が独立した事業者間での競争を回避する人為的行為を禁ずる趣旨に出たものであることから、複数の事業者間において意思の連絡が存することをいうと解すべきである。 ここにいう意思の連絡とは、複数の事業者同士が、互いに協調的競争制限行動に出ることを認識ないし予測し、これに歩調をそろえる意思を有することを意味する。必ずしも明示である必要はなく、相互に他の事業者の対価引き上げ行為を認識して暗黙のうちに認容することで足りる。 この判断に当たり、意思の連絡が事実関係から直接判断できない場合でも、対価引き上げに至った前後の諸事情、具体的には①事前の連絡交渉と②その内容、②事後の行動の一致などの事情を勘案して、事業者の認識及び意思がどのようなものであったかを検討し、事業者相互間に共同の認識、認容があるかどうかを判断すべきである。 ☞上の3要件が使えないような事案においては、市場情勢、動機、行動の不自然さ、過去の行動、協調的な体質などを考慮する..]]> Sat, 06 Mar 2010 14:21:32 +0900

資料に関する説明及び紹介文句を入力してください。 (検索、露出及び販売にお役立ちます)[123]
中央大学法科大学院 法曹を志望する動機、資質能力に関する自己評価、大学や社会における活動実績とともに志望する法曹像を自由に記入 志望理由書 フォームの始まり　私は、地域に密着した民事弁護士を目指している。 　きっかけは、私がまだ幼少の頃の祖父の死にある。祖父は肺炎を患い入院している際に亡くなった。葬式が終わり、憔悴しきった祖母が呟いた言葉によれば、祖父が亡くなった日だけチューブの接続が異なっていたという。家族から、病院に調査を依頼すべき、との意見も出たが、祖母は「もう亡くなってしまったのだから」とそれを拒んだ。家族は、祖父の死を静かに受けとめたいのだと推察し、結局、皆口を閉ざしたまま今に至る。..]]> Tue, 16 Mar 2010 04:17:04 +0900

民法　一橋大学法科大学院　平成16年度入試　民事法　第1問 一　問題 問題文は、大学側が著作権を保有しているため省略します。 下記のＵＲＬで問題文を確認ください。 http://www.law.hit-u.ac.jp/home/tabid/210/Default.aspx 二　解説 １　設問(1)について 設問(1)前段について 　　　ア　Ｄの所有する土地上に無権原で建物が存在している本問において、Ｄは誰に建物収去土地明渡し請求をすべきか。登記簿上の所有者と真の所有者が異なるため、いずれに請求すべきか明らかでなく問題となる。 　　　　　思うに、建物を収去することは、その権限ある者がすべきである。 よって、建物収去土地明渡し請求は真の所有者に対してすべきであるのが原則であると解する。 本問において、甲建物の真の所有者はＣであるから、Ｄは原則としてＣに対して建物収去土地明渡請求すべきである。 　　　イ　もっとも、真の所有者を見つけ出すのが困難な場合もあり、このような負担を土地所有者に負わせるべきでない。そこで、登記簿上の所有者に請求することができないかが問題となる。 　　　　　思うに、建物..]]> Sun, 03 Mar 2013 13:24:24 +0900

授業、自主ゼミで作成した資料です。設問に対応した形になっています。自主学習にお役立てください。[141]
ケースブック行政法第４版　第5章　行政指導 参…参考文献 ５－第１問 正当な行政目的を達成するためになされる行政指導であっても、それに従うことを相手方に強要してはならない理由は？ 法律による行政の原理の及ぶ範囲について侵害留保説を前提とすると、 行政指導は相手方の任意の協力を必要とする事実行為であり、 相手方の権利義務に効力を及ぼさないものである。 したがって行政指導に従うことを相手方に強要してはならない。 →強制の限界は？どの時点から強要＝違法となる？ 行政指導の内容に合理性があり、相手方が任意に応じる限りにおいては、社会通念上、留保をもって直ちに違法ということはできない。 しかし、相手方がひとたび不服従の意思を明確に表明した場合には、当該行政指導の継続により相手方の権利行使を妨げることは許されない（行手法３３条参照）から、 行政指導に対する相手方の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情がない限り、応答留保は違法となる。 　 参　判例５－２品川マンション事件 ５－第２問 判例５－１中野区特殊車両通行認定事件 次の各点について、どのような見解をとっているか 原..]]> Sun, 17 Feb 2013 18:52:21 +0900

授業、自主ゼミで作成した資料です。設問に対応した形になっています。自主学習にお役立てください。[141]
ケースブック行政法第４版　第4章　行政裁量 参…参考文献 ４－第１問 伝統的分類論より（今これでは考えない） 羈束行為…法規により羈束されているから違反すれば即違法 裁量行為…要件裁量　要件充足 　　　　…効果裁量　行政効をするかしないか処分をするかしないか 現在は判断過程の統制という統制方法を採用している。 すなわち判断過程の各段階のいずれに裁量を認めているか そしてその裁量をみとめるべきかどうか　を考える ①事実認定 ②法定要件の解釈と認定事実のあてはめ　いわゆる要件裁量（専門技術的・政策的判断） ③手続きの選択 ④処分をするかしないかするとしてどの処分を選択するか　いわゆる効果裁量 ⑤処分をする時期の選択 参　ケースブック行政法第４版　９８～１０２頁 ４－第２問 判例４－２神戸全税関事件 ④効果裁量（処分をするかしないかどの処分を選択するか） 侵害的行政処分について効果裁量を認めた 国民の権利自由を侵害するものであれば司法審査を認める 勤務時間内の組合活動が国家公務員法旧８２条現１条１号及び３号該当で懲戒免職処分　懲戒免職処分の取消訴訟 法は　公正・平等・不利益取り扱いの禁止　を定めているが具体的な基準はない 懲戒権者が平素から庁内の事情に通暁して指揮監督しており、 諸般の事情を考慮し決定することが可能 よって判断が懲戒権者の裁量に委ねている。 →裁判所は 社会通念上著しく妥当でないか 裁量権を濫用していないか という審査をすることになる 本件では妥当でなく濫用にあたるとした ※反対意見 懲戒処分・免職処分・停職等の処分のうち懲戒処分を選択するには、職員の職務上の義務の違背や非行の程度が重いだけでなく、全体の奉仕者としての自覚と責任感を著しく欠如 労使間の信頼関係が著しく失われその回復が至難 ということが客観的に十分な合理性をもって肯認できる場合で 他の処分による抑止力に期待することが不可能な場合 に限られるとしている （つまり、判断要素の選択に合理性があるかを考慮すべきで考慮不尽だといっている） 判例４－４マクリーン事件 ②要件裁量（法定要件の解釈と認定事実のあてはめ） 外国人の在留期間更新について　在留不許可処分の取消訴訟 旧出入国管理令の「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」には 判断基準が特に定められていない。 そして、判断にあたっては..]]> Wed, 13 Feb 2013 23:18:44 +0900

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ケースブック行政法第４版　第３章　行政手続 参…参考文献 ３－第１問 処分内容の適正を確保する機能を重視するならば、手続的瑕疵が結果へ影響する場合に限り、独立の取消事由となり、行政効率も保たれるという考え方をとることになる。 しかし、それでは常に処分の適法性に関する実体判断を優先させることになり、行政手続法や制度固有の意義を軽視することになるという批判から、重要な手続きを履践しないで行われた処分は、当該申請が不適法なものであることが一見して明白であるなどの特段の事情のある場合を除き、違法な処分として取消事由となるという考え方が主張される。 参　ケースブック行政法第４版　７０～７１頁 ３－第２問 判例３－１と行手法の比較 判例３－１は、個人タクシー免許申請者に対する道路運用法所定の聴聞について（その形式的な運用を咎めて）免許基準に即して主張立証の機会を与えるべきものとしている。 →一般論として「事実の認定につき行政庁の独断を疑うことが客観的にもっともと認められるような不公正な手続をとってはならない」としている。 一方、 行手法の「申請に対する処分」は、５条において行政庁が審査基準を公にす..]]> Mon, 04 Feb 2013 21:57:58 +0900

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ケースブック行政法第４版　第２章　行政処分　（行手法２条２号　行訴法３条２項） 参…参考文献 ２－第１問 正規の取消ルートがあるにもかかわらず、無効ルートという通常人からは看取できない例外的取扱を正当化する瑕疵により公定力を常に覆すことを認めてしまうと、行政目的は達成できず、国民の信頼を害することになる。 客観的に何人の判断によってもほぼ同一の結論に達しうる程度に明らかであるという基準によって無効となるという要件であれば、国民の信頼を害することがなく、第三者の信頼や法的安定性が保護される。 よって、重大明白説は、瑕疵の明白性が無効の要件として必要であると考える。 参　橋本博之「行政行為の無効原因」行政法の争点【新版】 ２－第２問 侵害的行政処分（規制行政）においては、原則として職権取消・撤回は自由とされる。 これに対し、授益的行政処分（給付行政）においては、原則として職権取消・撤回は制限される。 これは、国民の信頼保護の要請の程度の違いがあるからである。 授益的行政処分の職権取消の許容性 取消原因が当事者の責めに帰さない場合で、行政行為の有効性を信頼した者の法的保護の要請と、公定力・不可争力の原理の調和を測った結果、職権取消が相手方に過剰な不利益や負担をかけ、かえって法的安定性を害し、国民の信頼保護の要請を果たせないときは、職権取消をなしえない。 撤回の許容性 撤回によって相手方に不利益を生ぜしめると、授益的行政処分が侵害的行政処分としての意味を有することになる。このため、撤回に関する明示の根拠規定がない限り撤回をなしえない。 参　ケースブック行政法【第４版】44～45頁 ２－第３問 重大な瑕疵が、それだけで制度の根幹にかかるものである場合は、その瑕疵によって当然無効であるといえるから、瑕疵の明白性の要件は不要と解される。 背景となる事情および理由 判例2-3（譲渡所得課税無効事件　最判S48.4.26） 本件課税処分は、X1X2が関知していない違法な土地建物に関する譲渡所得に対しての課税処分であり、X1X2は予測し得なかった。 課税処分に対する不服申立は、制度上通常予測され得る事態を予定したものである。 不服申立期間の徒過による不可争的効果の発生を理由として被課税処分者に処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的な事情があるといえる..]]> Wed, 23 Jan 2013 22:31:29 +0900

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ケースブック行政法第４版　第１章　行政立法と条令 参…参考文献 １－第１問 理由：福祉国家実現のためには行政権が迅速に国民生活に介入する必要があり、専門的知識・機動性に富む行政権に立法を委ねる必要がある。また、憲法は７３条６号で委任命令の存在を予定している。 要件：法律において命令で定めるべき事項を列挙する等、委任事項を個別具体的に定める場合には憲法の枠内で定められた委任として許される。 限界：白紙委任は実質的に行政権に立法を委ねることになり、法律の法規創造力の原則（憲法４１条）の意義を失わせるような委任の仕方であるので許されない。 参　高橋信隆「行政立法の法的統制」行政法の争点【第３版】26頁 １－第２問 法規命令：行政機関が定立する国民の権利義務に関わる一般的規範。委任命令と執行命令がある。 委任命令は　法律の委任（個別的授権）を受けて行政機関が制定する命令（憲法７３条６号）で、私人の権利義務の内容自体を定めるもの。 例：国家公務員法１０２条１項と人事院規則１４条７ 　執行命令は　法律があることを前提にして、当該法律を具体的に実施するために必要な事項を定める命令で、権利義務関係の内容自体ではなく、その内容の実現のための手続きに関して定めるもの。（一般的授権でよい） 例：届出様式が定められているもの 行政規則：行政機関が策定する一般的な法規範であって、国民の権利義務に関係する法規の性質を有さず裁判規範性は無いもの。 例：通達 法規制が認められない理由：行政内部での規範たる性質を持つに過ぎず、行政主体と国民との間の権利義務について規律する法規ではないから 参　平岡久「通達の法的性質」行政法の争点【第３版】44頁 １－第３問 告示とは　公の機関がある事項を公式に広く一般不特定多数に知らせる行為 　　　　　国家行政組織法１４条１項は大臣委員会各庁長官について定めるが 　　　　　その他の公機関の発する告示については特段の規定は置かれていない。 判例1-４（福岡伝習館高校事件　最判H2.1.18）においては、当初は手引書であった学習指導要領が告示という形式をとって示され、それが法的効果（処分性あり）を有することが肯定されている。 判例11-10（みなし道路指定事件　最判H14.1.17）においては、告示が個人の権利義務に直接影響を与えるものだから、抗告訴訟の対象（→行政..]]> Fri, 16 Dec 2011 01:26:03 +0900

①法曹を志望する理由及び大学院終了後の希望を具体的に記入してください（３００字） 私が法曹を目指すようになったきっかけは、企業在籍時に社会的弱者としての労働者、特に非正規労働者の置かれる現状を目の当たりにし、心を痛めた経験にある。しかし理想論だけでは上手くいかないのが企業や社会であり、理想と現実との狭間で、どうする事もできない自分にもどかしさを感じていた。　　 私はこのような経験から、大学院卒業後は労働者と企業の架け橋となる法曹を志している。労働者の権利を守る弁護士となることも検討したが、受身の形で問題に携わるだけでは根本的な解決に至らないのでないかと考え、企業に対して人事・労務に関するアドバ..]]> Fri, 16 Dec 2011 01:26:01 +0900

設問１ 　　あなたがこれまでに大学等で学んできたこと及び、当大学法科大学院を志望する 理由について（1000字） 私は正しく豊富な知識を持って、問題解決の手助けを行うことのできる法曹を目指している。企業に在籍した経験から、とりわけ労働問題を中心に扱う弁護士を志している。 　私が在籍した企業は設立間もなかったが、年々成長を続けるベンチャー企業だった。しかし、この成長を支えていたのは労働者、特にアルバイト従業員の過労働であった。彼らは疑問を持つこともなくサービス残業を繰り返し、体を壊す者も少なくなかった。このような状況に対し会社は、愛社精神という言葉を巧みに使い超過労働を正当化し、体を壊したアルバイト従業員については、雇用形態を理由に一切の救済を行わなかった。その結果多くのアルバイト従業員は疲弊し、自己退社へと追い込まれていった。 このような現実に当時の私は疑問を感じていたが、労働者にはどのような権利が存在し、その権利を具体的にどのように行使することができるのか、といった知識が全くないために、アルバイト従業員を守ることができず、もどかしさを感じていた。そこで少しでも法律知識を身につけよう..]]> Sat, 23 Jul 2011 19:56:59 +0900

弁護士が負う社会的義務・使命の考察 ■はじめに 民法や刑事訴訟法など、いわゆる実体法の勉強において、実際に裁判所がいかなる事実認定をしたのか、いかなる法解釈をしたのか、という結論を先取りする形になってしまい、当事者がいかなる思いで訴訟を提起するに至ったのか、等と言った部分に余り思いを馳せることはない。例えば関係者の嘆願書などであれば、これは法解釈と何の関係のない書類である、と頭から切り捨ててしまいそうな部分である。しかしこうした法解釈・適用の不当さを訴える声が、杓子定規に法を適用するのでは足りない根拠となり、またその不当性を世に知らしめることになるのではないかと感じた。そしてそうした声を始め、沢山の声を丹念に拾い集めることも、弁護士にとって欠かすことのできない重大な職務である。本稿では、弁護士法や職務基本規程、さらに実際の事例も踏まえた上で、弁護士という職業人は、いかなる社会的義務・使命を負うについて、項目ごとに分析したい。 ■弁護士とはいかなる存在か。 正直に告白すると、「基本的人権を擁護し、社会正義を実現することを使命とする」と弁護士法や弁護士倫理で使命を掲げられていることに対し、私はこれまで、そして今もなお、若干の違和感を感じる。その理由は二つある。一つは、その文言が清々しいまでに仰々しく感じてしまい、自分のような者が口に出すのは恥ずかしい、と思ってしまうためである。そして二つ目は、おおよそ社会で職を全うする以上、職業を持って社会に貢献することを使命とすることは当然であり、それをなぜわざわざ法律の文言として掲げるのか理解できない、という点にある。弁護士は自分たちの職業を特別視しすぎではないか、とまで思っていた。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 だが、この2点目の違和感については、具体的な事案を分析するにつれ、少し理解が変わったと思う。弁護士とは法を適用・解釈して依頼人の利益を図る者である。すなわち法に通じる者であるから、立法府が恣意的な法を制定することを防いだり、法の正しい運用を持って国と対峙することも多い。だからこそ、その力をなるべく抑制するために、政治権力や資本家による圧力も働きやすくなる。そんな圧力に屈さぬよう、弁護士自治が認められ、弁護士法が作られ、その使命が定められたのではないか。すなわち、弁護士とは「特別に偉い..]]> Sat, 18 Jun 2011 21:14:48 +0900

模試や問題集で、第二部できるようになりましたか？なってないとしても、できるようになりそうな感じがしていますか？ NOなら、このレポートを読んでみてもいいかもしれません。 2010年には36点、2011年5月29日の第一回目で25点だった法[320]
適性二部が苦手な人のための、第二部をなんとか攻略する方法（※なお、この「適性二部が苦手な人のための、第二部をなんとか攻略する方法」の内容について、一切私は責任を負いませんので、自己責任のもとにご利用お願いいたします。） １　はじめに（読み飛ばしていただいてもかまいません） 　適性試験第二部対策は、もともとパズルが苦手な人にとっては本当に大変ですよね！ ・40分みじかすぎ。 ・問題難しすぎ。 ・パニックになる。 ・何やれば点数伸びるのか分からない。 ・過去問や問題集、模試の問題を解き復習しても、同じ形式の問題がでなかったら、意味がないのではないか。 二部が苦手な方は、このように激しく悩まれていることと思います。私もそうでした。私は法科大学院浪人なのですが（去年は新試合格率20％の中位校既習に合格しましたが、上位校をめざし、辞退しました）、昨年の二部は36点でした。今年になってからも過去問や問題集をつぶしたりしましたが、全然第二部ができるようにならず、模試で50点を一度もこえることができませんでした。そしてとうとう、効果的な対策ができないまま2011年5月29日の第１回目の本試験を迎えてし..]]> Sat, 06 Mar 2010 01:06:13 +0900

憲法　中央大学法科大学院　2010年度 １　Ｘは本件法律により勤労の機会を消失しているところ、本件法律はＸの営業の自由を不当に侵害し違憲とならないか。 　まず、営業の自由は職業選択の自由(22条1項)を継続的に実現する自由として、同情項により保障される。 　もっとも、かかる自由もまったくの無制約でなく、「公共の福祉」(22条1項)による制約を受ける。そこで本件法律はかかる制約の範囲内といえるか。違憲審査基準が問題となる。 思うに、営業の自由を含む経済的自由権は、精神的自由権の場合と比べて、民主政の過程で是正することが容易である。また、経済的自由の規制は社会経済政策の問題と関連することが多く、裁判所　はその当否について審査する能力に乏しい。 よって、経済的自由を規制する法律の合憲性は、比較的緩やかに審査すべきである。 さらに、裁判所の審査能力との関係から、規制目的に応じた審査基準の使い分けをすべきである。 もっとも、目的の区別は相対的であり、複合的な規制目的をもつ立法も増加している。 そこで、複合的目的を持つ立法の場合、その規制態様にも着目して、審査基準を使い分けるべきである。すなわち、..]]> Sat, 31 Jul 2010 17:56:28 +0900

論証：「著しく不公正な方法」の判断基準 前提 株式の発行又は自己株式の処分が「著しく不公正な方法」により行われ、それにより株主が不利益を受けるおそれのある場合、株主は、当該株式の発行又は自己株式の処分をやめるよう、会社に請求できる（２１０条２号）。 問題提起 では、いかなる場合に、「著しく不公正な方法」といえるか。 反対説 この点、会社に現実に資金調達の必要があって募集株式の発行等が行われる場合には、原則として「著しく不公正な方法」とはいえないとする見解がある。 批判 しかし、休眠会社でもないかぎり、会社には資金需要が大なり小なり存在するのであるから、資金調達の目的が全くない場合というのは想定..]]> Tue, 20 Jul 2010 21:24:13 +0900

論証：抗告訴訟と国賠訴訟の違法性（違法性一元論） 抗告訴訟の違法性と、国家賠償法上の違法性の関係が明..]]> Tue, 20 Jul 2010 21:18:23 +0900

論証：手続法違反が処分の違法性をもたらす場合 処分の手続が、行政手続法に定める義務に違反する場合、当該処分の違法を導くか。 この点、 行政手続法の規定する一定の作為義務は、処分の実体的適性を担保する趣旨で定められていると考えれば、手続に違法事由が存在しても直ちに処分が違法であるとは認められない。 しかし、 法が、 ①告知・聴聞を義務付けた趣旨は、処分の相手方が反論・防御を行い自らの権利利益の手続保障を求める機会を与える点にあり、 ②理由の提示（8条）を義務付けた趣旨は、行政機関の恣意を抑制する機能と、国民の争訟の便宜を図ろうとする点にあり、 ③文書の閲覧（１８条）を義務付けた趣旨は、行政機関の..]]> Mon, 12 Jul 2010 21:55:38 +0900

論証：過失犯（新過失論＋具体的予見可能性説） 過失行為をいかに解すべきかが問題となる。 そもそも、 ..]]> Mon, 28 Jun 2010 16:59:51 +0900

不能犯[9]
論証：不能犯（具体的危険説） 未遂犯と不能犯の区別の基準をどう解すべきか。明らかでなく問題となる。 ..]]> Mon, 28 Jun 2010 16:59:51 +0900

論証：内部統制システム 思うに、 一定規模の会社において、健全な会社経営を行うためには、事業の種類性質に応じて、各種のリスクを把握し、適切に制御するための内部統制システムを整備することを要する。また、大会社や委員会設置会社では、内部統制システムの大綱の決定を、取締役会で決定することが必要である（３６２条６号）。 従って、 取締役は取締役会の構成員として、①内部統制システムを構築すべき義務を負うとともに、②代表取締役及び業務担当取締役が内部統制システムが構築すべき義務を履行しているか監視する義務を負い、これらは善管注意義務及び忠実義務の内容をなす（３３０条）。 まず、 ①内部統制システムを整備す..]]> Mon, 28 Jun 2010 16:59:50 +0900

論証：争点効理論否定説 争点効とは、 前訴で当事者が主要な争点として実際に争い、かつ裁判所がこれを審..]]> Mon, 28 Jun 2010 16:59:48 +0900

　[3]
論証：経営判断の原則 経営判断原則とは、取締役の経営判断が会社に損害を与える結果となっても、当該判断..]]> Mon, 28 Jun 2010 16:59:48 +0900

論証：一部認容判決の可否 裁判所は、原告の請求の一部について認容判決することは認められるか。裁判所は..]]> Sun, 07 Mar 2010 01:33:12 +0900

立教大学法科大学院ＰＳ １．これまでの学業、研究活動、社会経験、社会活動などをふまえて、なぜ法曹を目指すのかという志望理由を500字以内で記載 私は弁護士を目指している。それは、大学一年次の入門科目における「法曹は人に納得を与えることを使命とする」という教授の言葉に強く感銘を受けたからである。これは単なる妥協ではなく、法に照らし事の是非を問うことが当事者に納得をもたらし、市民の正当な権利行使に繋がるということだと考える。 私は幼少の頃、祖父の死に際して医療現場での措置について疑問を抱いたが、誰にも相談できなかったことを、わだかまりとして抱いている。法律問題として立ち向かう契機があれば、このわだ..]]> Thu, 23 Jul 2009 00:07:11 +0900

私は日常生活上生じる法律問題を気兼ねなく相談できる弁護士になりたい。普段意識することはなくとも、現代日本という現実の中では、個人、法人を問わず、その社会的、経済的活動のほとんどすべてが目に見えない法律という存在と規制のもとにある。市民が社会[360]
　私は日常生活上生じる法律問題を気兼ねなく相談できる弁護士になりたい。普段意識することはなくとも、現代日本という現実の中では、個人、法人を問わず、その社会的、経済的活動のほとんどすべてが目に見えない法律という存在と規制のもとにある。市民が社会生活を営む上でなんらかの法的問題に直面した場合、その具体的内容や問題点、解決法などを気軽に相談でき指摘してもらえる法律問題のスペシャリストである弁護士が身近にいれば、便利で心強い。理想的には社会のシステムとして制度的に用意されている必要がある。むしろこのようなシステムはなくてはならない。 　しかし、我が国の現状において弁護士は一般市民にとって無縁のものだと..]]> Sat, 15 Mar 2008 23:32:44 +0900

第１表　法曹としての適性　 適性の説明 私が有する法曹になるための適性能力として「討議・交渉能力」「情報収集能力」「専門分野の知見」「人間の悲[211]
]]> Sat, 15 Mar 2008 23:32:18 +0900

法科大学院　志望理由書・自己評価書 １．学業においての自己評価 　大学では、報道被害について法的な面からの救済方法を考えるために法律の体系的知識を習得するとともに、報道被害の加害者側である報道機関が抱える問題点を[316]
]]> Sat, 15 Mar 2008 23:31:43 +0900

法科大学院　志望理由書 法科大学院への入学を志望する理由 私は報道機関において、報道記者たちが報道倫理に則って市民に信頼されるような仕事ができるよう、取材及び報道業務を[250]
]]> Sat, 15 Mar 2008 23:31:06 +0900

法科大学院　志望理由書２ 大学では、報道被害についての救済方法を考えるために法律の体系的知識を習得するとともに、報道機関が抱える問題点を実践面から捉えることを心掛けながら、学部を超えて社[278]
]]> Thu, 10 Aug 2006 19:17:06 +0900

本件では、裏書人Ｂと被裏書人Ｃとの債権債務の関係において、Ｂが原因債務を支払ったにもかかわらず、Ｃが手形を返還しなかった。この場合に、満期時におけるＣの振出人Ａに対する手形金支払呈示を容認するか否かが問題となる。 まず、支払呈示を容認する[356]
　本件では、裏書人Ｂと被裏書人Ｃとの債権債務の関係において、Ｂが原因債務を支払ったにもかかわらず、Ｃが手形を返還しなかった。この場合に、満期時におけるＣの振出人Ａに対する手形金支払呈示を容認するか否かが問題となる。 　まず、支払呈示を容認する考え方が従来の通説である無因論である。手形行為は裏書を含めて無因性を有しているため、裏書の原因関係が消滅しても裏書の効力は当然には失われない。所持人から振出人に対する支払呈示を有効なものと解し、手形金の支払後について手形関係とは別の問題として解決を図ることになる。本件においてはＢとＣの間の原因関係は消滅しているが、Ｃが手形を所持しているため、人的抗弁をできるのはＢに限られる。故にＣはＡから手形金を受取る事ができる。しかし、それは不当利得であるのでＢに対して返還する必要がある。別の表現をすればＢから不当利得返還請求をされる。 無因論では、手形の理論的性質に重点を置いているが、現実的に考えれば法律的にはＣが支払呈示をするメリットはない。もし、Ｂの利益を目的とするならば、Ａに対して支払呈示をするのではなく、手形そのものをＢに返却することで足りる。思うに、..]]> Thu, 10 Aug 2006 19:14:45 +0900

本件では、ＡのＢに対する約束手形振り出しに際して瑕疵が存在したため、ＢはＡから人的抗弁を受ける立場にあったが、瑕疵について善意のＣに対して手形を裏書譲渡した。更にＣからＢに裏書譲渡、いわゆる戻し裏書をしている。問題となるのは戻裏書により手形[360]
　本件では、ＡのＢに対する約束手形振り出しに際して瑕疵が存在したため、ＢはＡから人的抗弁を受ける立場にあったが、瑕疵について善意のＣに対して手形を裏書譲渡した。更にＣからＢに裏書譲渡、いわゆる戻し裏書をしている。問題となるのは戻裏書により手形を取得したＢの地位である。 　課題文の甲の意見は、善意者Ｃを介在することによって人的抗弁が切断することに重きを置き、それ以後に振出人Ａから人的抗弁を受けるＢが戻裏書を行っても、既に人的抗弁は切断されており、ＢはＡの人的抗弁を受けずに済むと考えている。手形の流通性、所持人の保護に重点を置いた考え方である。 　これに対し、乙の意見は善意者Ｃの介在があったとしても、もともとＢはＡから人的抗弁を受ける立場にあるのだから、戻裏書によって手形を取得した場合であっても、人的抗弁を受ける立場に何ら変わりないと考えている。 　商法において手形は流通することを想定した有価証券であり、所持人に対して様々な保護を与えることによって、手形に対して信頼を与えている。手形法17条では人間関係基づく抗弁を原則として善意の第３者には対抗できないと定めている。その例外が、債務者を害す..]]> Thu, 10 Aug 2006 19:11:45 +0900

多数当事者訴訟とは、訴訟行為に複数の当事者が参加するこという。複雑化した社会生活・経済活動の中では、個人対個人では解決できず、複数の者が関わる問題、複数の者に影響を与える問題が生じており、訴訟において当事者が複数となることは珍しくない。多数[360]
　多数当事者訴訟とは、訴訟行為に複数の当事者が参加するこという。複雑化した社会生活・経済活動の中では、個人対個人では解決できず、複数の者が関わる問題、複数の者に影響を与える問題が生じており、訴訟において当事者が複数となることは珍しくない。多数当事者訴訟の形態は、①共同訴訟、②独立当事者訴訟、③補助参加、④訴訟継承がある。この４つについて個別に検討する。 　①共同訴訟は、通常共同訴訟と必要的共同訴訟に分類され、原告・被告またはその双方が複数いる訴訟形態である。制度の目的は、審判の重複回避による時間・費用の節約、判決矛盾の回避、手続き保障の充実がある。他方で、訴訟内容の複雑化、個々の当事者の訴訟追行上の不利等が問題点として存在する。 　通常共同訴訟とは、本来は個別に裁判を行うことができるが、便宜上共同訴訟とすることが認められた制度である。審理重複と矛盾判決の回避という利点があり、特に審理重複の回避に重点がある。主観的併合要件は、権利義務共通（38条前段）、原因共通（38条前段）、権利義務同種かつ原因同種（38条後段）がある。客観的併合要件として、同種手続、併合禁止でないこと、管轄権があるの..]]> Thu, 10 Aug 2006 19:10:00 +0900

判決の既判力とは、確定判決の判断内容が後訴での通用力ないし拘束力を有することを言う。既判力は、後訴において前訴での確定判決で判断された権利・法律関係が争点となった場合に効力を有する。 既判力の根拠としては?法的安定要求、?手続保障要求が挙[352]
　判決の既判力とは、確定判決の判断内容が後訴での通用力ないし拘束力を有することを言う。既判力は、後訴において前訴での確定判決で判断された権利・法律関係が争点となった場合に効力を有する。 既判力の根拠としては①法的安定要求、②手続保障要求が挙げられる。法的安定要求とは、勝訴した当事者の地位の保証、蒸し返し訴訟の禁止、矛盾判断の禁止などであり、既判力の必要性と言うことができる。手続保障要求とは、前訴において自己に不利益な判断をされても、両当事者には訴訟における平等な攻防の機会が与えられるのだから、裁判所の判断に拘束されてもやむをえないとする、既判力の許容性である。 既判力の作用は①消極的作用、②積極的作用の両面がある。消極的作用は、当事者が既判力の生じた判断を争うことを許さず、裁判所は当事者の申立て、主張を排斥しなければならないという作用である。積極的作用は、裁判所が既判力で確定された判断に拘束されることを前提として後訴の審判をしなければならない作用を言う。 既判力の範囲は、判決主文で示された訴訟物たる権利・法律関係の存否の判断についてのみ生じ、理由中でなされる権利・法律関係の判断には生じ..]]> Sat, 14 May 2005 18:05:13 +0900

同院へ提出した、2005年度ステイトメントです。[64]
自己PR 　志望理由書２にあるように、私が目指す法曹とは地域住民に身近な法曹であり、市民紛争のスペシャリストです。とするなら、紛争を解決するための法的知識のみならず、依頼人からの信頼を得るためには豊かな人間性・高い倫理観や、上手に対話する能力、すなわち依頼人が不快に思ったり、他の法律家に依頼しようと思ったりさせない対話能力がなくてはなりません。 　そこで自分自身を分析してみると、たしかに私の持つ法的知識まだまだ足りません。しかし、確固たる法的知識を持つことは将来法曹となったときに身に付けているかが問題となるものであるので、法科大学院に入学後の自己の学習態度に関わるといえます。ここで、自分自身を考えてみると、私は法を学ぶ専門のスクールに入学する以上、半端な気持ちではなく全身全霊で勉学に勤しむつもりです。また、私は十分完成された道徳観を備えていると自負します。なぜなら、私は高校時代に孔子の道徳観に感銘を受け、常にそうした道徳観に従って行動しているからです。そしてそれ故に、依頼人から信頼を得るための対話能力にも長けていると思います。さらに、大学時代には同好会の総務という職を務めることで中心的..]]>