https://www.happycampus.co.jp/public/tags/%E6%96%B0%E5%8F%B8%E6%B3%95%E8%A9%A6%E9%A8%93/ タグ“新司法試験”の公開資料 ja-JP happycampus rss generator https://www.happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp Copyrightⓒ 2002-2026 AgentSoft Co., Ltd. All rights reserved Thu, 16 Feb 2012 20:51:46 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，破産法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 受験雑誌などに掲載されているサブノートは，超重要事項を羅列するだけですが，このサブノートは論文試験に出題される範囲をほとんどすべて網羅し，さらに体系にも[358]
５　破産者をめぐる財産関係 第１　破産手続開始決定後の破産者の行為の効力 　　　※破産手続開始決定前の行為は有効 であり、 破産者の取引の相手方も破産管財人に対し効果を主張できる 。 　　　　 Ⓡ 開始決定前は破産者は自己の財産の処分権を有していたので　　　 　１　原則：対抗不能 　　 (1) 破産者の法律行為 　　　　開始決定がなされると、財産の管理処分権が破産管財人に専属し (78Ⅰ) 、破産者が破産財団に属する 　　　財産に関してした法律行為は、効力を主張できない (47Ⅰ) 。 　　　　 ex. 相手方は破産者からの即時取得 ( 民 192) を主張できない。 　　　　※「効力を主張できない」とは、破産手続 ( 破産管財人・相手方間 ) との関係での相対的無効をいう。 　　　　　・破産廃止の場合は有効となる。 　　　　　・破産管財人から有効を認めることができる。 　　　　　・破産者と相手方との間では有効である。 　　　　※破産手続開始決定日の行為は、開始決定後になされたものと推定する (47Ⅱ) 。 　　 (2) 破産者の法律行為が介在しない場合 　　　　破産者が処分権を失った時点以降の相手方による権利取得は、たとえ破産者の行為によらない場合で 　　　あっても、破産財団を減少させることに変わりはないことから、その効力が否定される (48Ⅰ) 。　 　　　　では、次の者は、破産財団に対して権利主張 ( 破産管財人に対抗 ) することができるか。「破産者の法 　　　律行為によらないで権利を取得」 (48Ⅰ) した場合にあたるかが問題となる。 　　　　※ 48 条 1 項は、破産者に財産の処分権がないことに鑑みてきて規定されたものであることから、同条 　　　　　項の適あるのは、破産者の処分権問題となる場合にれ、破産者の処分権問題とな 　　　　　らない場合には適れない。 　　 　 (a) 破産者の処分権限が問題となる場合 (48Ⅰ の適用により、対抗できない ) 　　　　　 ( 破産者がした場合の相続人 　　　　　 ( 破産手続開始決定後に破産者の取引が破産財団に属す財産をした場合 ( 留 　　　　　　　 ( 商 1) はしない ) 　　　 (b) 破産者の処分権限が問題とならない場合 (48Ⅰ の適用なく、対抗できる ) 　　　　　 ( 破産手続開始..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:44:34 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事再生法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 受験雑誌などに掲載されているサブノートは，超重要事項を羅列するだけですが，このサブノートは論文試験に出題される範囲をほとんどすべて網羅し，さらに体系[358]
民事再生法 １　再生手続開始の申立て 第１　再生手続開始の申立ての要件 　１　管轄 　　 (1) 原則 　　　　・再生債務者が営業者であるとき 　　　　　→ その主たる営業所の所在地を管轄する地方裁判所 　　　　・再生債務者が営業者で外国に主たる営業所を有するものであるとき 　　　　　→ 日本におけるその主たる営業所の所在地を管轄する地方裁判所 　　　　・再生債務者が営業者でないとき又は営業者であっても営業所を有しないとき 　　　　　→ その普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所 (5Ⅰ) 　　　　↓これらによって管轄裁判所が定まらない場合 ... 　　　　・再生債務者の財産所在地を管轄する地方裁判所 (5Ⅱ) 　　 (b) 特則 　　　　・親子会社・関連会社の場合や法人・代表者の関係にある場合には、一方の再生手続が行われてい 　　　　　る裁判所で他方の手続を行うことも認められる (5Ⅲ ～Ⅵ ) 。 　　　　・大規模事件に関する特別管轄 (5Ⅷ ・Ⅸ ) 　 ２　申立権者による申立て 　 債務者又は債権者が申立て権者である (21) 。 　　　 Ⓡ・民再法の目的は債務者の事業又は経済生活の再生を図る点にあるため、債務者に申立権を認めた 　　　　・また、再生手続に強い利害関係を有する債権者にも申立権を認めた 　 ３　申立ての方式 　　 　・再生手続開始の申立ては、特別の定めがある場合を除き、書面によってなされる ( 民再規則 2Ⅰ) 。 　　　・申立ての際には、事しなけれらない。 　　　　・債権者による申立て 生手続開始たる事 (2) 　　　　　　　　　　　　　　 　権の (2) 　　　　・債務者による申立て 再生手続開始たる事 (2) 　　　・申立ての際には、裁判所が定めた手続のもとなる (2) 。 第２　再生手続開始の申立ての取下げ 　　　 生手続開始の申立てをした者は、再生手続開始の、申立てをること 　　　　　　ができる ( 前 ) 。 　　　　　　→ 申立てそれまでの手続は的にし、はする 　　 　 生手続開始あっても、がされている場合には、裁判所のを 　　　　　　けれらない ( 後 ) 。 　　　　　　 Ⓡ をことを目的として、再生手続開始の申立てをし、を再生手続 　　　　　　　開始の申立てをるという事にするため 1 第３　再生手続開始決定前の..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:28 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
７　複雑請求訴訟 　 7-1 総説 ― 請求間の関連性 第 １　複数請求訴訟 　１　原始的複数の場合 　　　請求の併合 ( 単純併合、選択的併合、予備的併合 ) では、関連性は不要。 　　　ただし、・選択的併合の場合は、請求が両立し得ることが必要。 　　　　　　　・予備的併合の場合は、請求が両立し得ないことが必要。 　２　後発的複数の場合 訴えの変更 請求の基礎の同一性 ＝ ①新旧両請求の利益関係が社会生活上共通、かつ 　 ②新請求において旧請求をめぐる裁判資料の継続利用が可能 反訴 本訴と反訴請求との関連性 ＝ 両請求がその内容又は発生原因において共通性があること 第２　複数当事者訴訟 　１　共同訴訟 通常共同訴訟 請求相互の関連性　　※次のうちいずれか ＝ ①権利義務が共通 　 ②原因が共通 　 ③権利義務が同種、原因が同種 同時審判申出共同訴訟 実体法上両立し得ない関係 　　※必要的共同訴訟は、合一確定の要請から共同訴訟となるものであるので、 　　　請求相互の関係はあまり重視されない。 　 ２　訴訟参加 ( 独立当事者訴訟 ) 詐害防止型 本訴 ＝ 詐害的な訴訟 権利主張型 参の請求と本訴請求とが的に両立し得ない関係 的加 参る参との関係が実がない 　　　 1 　 　 7-2 複数請求訴訟 ( 複数の請求を審理する訴訟 ) 第１　総説 　１　複数請求訴訟の発生形態 　　　〔 CASE 〕 、の不をし、しを得たが、権はまだ得 　　　　　　ていない。、のを主張している。 　　　　　　　そこで、て、権確訴えをした。 　　　同一においての請求が立ち得る場合に、請求をに訴訟をしな 　　らないとと、次のな不生ずる。 　　　・求にがされ、がれる、の訴訟のが。 　　　・相互に関連した請求である場合には、いたずらに重た審しならないという不が生 　　内容の判なされるが。 　　　そこで、法は、同一訴訟においての請求を併合して審判ことを ( 請求訴訟 ) 、管 　　もそれを可能にために併合請求のをした ) 。ただ、請求を同一訴 　　訟で審ると、かえ審とをまことがあるので、一定の要られる。　 　　 (1) 複数請求訴訟を発生させる当事者の行為 請求の併合 訴えのから権確求と権請求というの請求につ いて判求め る ) 。 訴えの変更 権確訴えをし、その係に権請求を ) ..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:30 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
８　上訴 第１　上訴総説 　１　意義 　　　上訴：裁判の確定前に、上級裁判所に対し原裁判の取消 し・ 変更を求める不服申立て 　　　※・終局判決に対する不服申立て → 控訴・上告 　　　　・決定命令に対する不服申立て → 抗告 　　　※趣旨 　　　　①判決の正当性と信頼性を確保し、判決効を基礎づける手続保障の一環 　　　　②法令の解釈、適用の統一の実現 　　　※上訴の対象 　　　　・終局判決であること (281Ⅰ) 　　　　　 (○) 一部判決 (243Ⅱ) 、控訴審での差戻し判決、移送判決 　　　　　 (×) 中間判決 (245) 　　　　・訴訟費用の裁判 　　　　　独立した上訴の対象とならない (282 、 313 、 331) 　　　　　 Ⓡ 本案の判決からみれば附随的な裁判にすぎないので 　２　要件 　　　①上訴が法定の方式に従い、有効なこと 　　　　 ex. 訴訟能力の具備など 　　　 ② 上訴提起が上訴期間内になされていること 判決に対する控訴、上告 判決の送達があった日から２ (285 、 313) 決定、命令に対する抗告 裁判の告あった日から間 (332) 　　　　※に (28 、 313 、 331) 　 　　　判決が不服申立てので裁判で、裁判に適した上訴であること (283 ) 　　　 ④上訴の障害事由がないこと 　　　　・上訴棄 (284 、 313 、 331) がない 　　　　・ 不上訴のがない 　　　　　※た、当の一みが控訴しないとのし 、 1 　 　　　 ⑤上訴の利益 　 　　　〔 CASE 〕 対して、所移手続を求めて訴した訟にる 　　　　　　　なを原するであったか ( ) 、を原するであったか 　　　　　　　 ( ) であるのて、審を原するとし、 　　　　　　　保のがとして、をした。 　　　　　　　　と判決をと保のがあればがしか 　　　　　　　、してを原するであることをしたい。 　　　　　　　　このな、判決をにか控訴することがでか。 この点 、義 (24 の当が的にした申立に 　　　　の判決をのであれば、 　　　　→ 当に原判決に対して不服があるとい で 、上訴の当の申立てと原判決のとをして、 　　　　が前ないにられる ( 的不服説 ) 　 　　　 本、原対する不、判決中の判すぎない。 　　　　て、である申立て判決を求めるとみ..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:23 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
６　訴訟の終了 第１　総論 　１　全体像 当事者の意思による終了 紛争解決基準を示す 請求の放棄・認諾 訴訟上の和解 紛争解決基準を示さない 訴えの取下げ 終局判決による終了 　２　比較 訴えの取下げ 請求の放棄・認諾 訴訟上の和解 終局判決 訴訟終了効 ○ ○ ○ ○ 紛争解決基準の提示 × ○ ○ ○ 当事者の同意 一定の場合に　　 被告の同意が必要 不要 両者の同意が必要 不要 適用場面 限定ナシ 訴訟物の処分可能性がある範囲 限定ナシ 既判力の有無 × ○ ( 制限的既判力説 ) ○ 　３　長所・短所 長所 短所 訴えの取下げ 再訴が可能である それまで訴訟で形成された点については 遡及的に消滅するので、何ら紛争解決基準 が示されずにムダに終わる 請求の放棄 相手方の同意の要件が不要であるので 、 原告が単独でなすことができる 放棄調書は請求棄却の確定判決と同視され るので、執行力が生じない 請求の認諾 認諾調書は請求認容の確定判決と同視 されるのでについては執行力 が生じ、これをと執 行ができる 請求については執行力が生じるが、 その合意については和解とし てされるた執行力がない 訴訟上の和解 成た和解のは調書にされ 、 確定判決と同一の効力が生じ ( 、　 和解調書のについては執行力 が生じるので、これをと 執行できる ( 　　　　 訴訟和解 に和解をすることができる 所をないので、執行力がない 1 　 第２　当事者の意思による訴訟の終了 　１　訴えの取下げ 　　　 訴えの取下げ告の、訴えによるてをする、所にる意思 ( 　　　えの取下げは訴訟行ある、取下げにはをことができず ( 昭 、また、 　　　　訴えの取下げが一力を生じるとすることはできない。 　　 (1) 要件 　　　　原終局判決確定で、原告はにできる ( 処分 ) 。 　　　　被告がにた場合 　　　　　　　　被告の同意が必要 () 　　　　　　　　 Ⓡ 紛争解決基準を判決によ被告の 　　　　　　　事者が場合 　　　　　　　　のてをいとき、訴えの取げがされる (3 前 ) 　　　　　　　　　・すれ訴えの取げがされる (3 後 ) 　 　 (2) 効果 　　　　・判決訴えの取下げ 　　　　　訴訟の効遡及的に消滅するので、同一の訴えができる (262Ⅰ) 　　　　・判決訴えの取下げ 　　　　　..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:18 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
５　訴訟の審理 第１　口頭弁論 　１　総説 　　 (1) 訴訟の審理方式 － 口頭弁論中心主義 　　　　両当事者や裁判所は、判決を目指して訴訟活動を行う ( 訴訟の審理 ) 。 　　　　→ 訴訟の審理は、原則として、口頭弁論期日に裁判所の面前で、両当事者の関与を保障して、口頭弁 　　　　　論の方式で行われる ( 口頭弁論中心主義 ) 　　 (2) 各手続における口頭弁論の必要性 　　　 (a) 判決手続 － 必要的口頭弁論 (87Ⅰ 本 ) 　　　　　①判決で裁判をすべき場合 ( 裁判所が当事者による訴え又は上訴について裁判する場合 ) は、必ず口頭 　　　　　　弁論を開いて審理しなければならない。 　　　　　　【例外】口頭弁論を開いて当事者に攻撃防御の機会を保障せずとも不当といえず、書面審理で足り 　　　　　　　　　るとされる以下の場合には、例外的に口頭弁論は必要とされない。 　　　　　　　　　　 ❶補正ができない場合の訴え却下判決 (140 、 290 、 313) 　　　　　　　　　　　Ⓡ 補正の余地がなければ、口頭弁論を開いても無駄だから 　　　　　　　　　　❷書面審理による上告棄却判決 (319) 　　　　　　　　　　　Ⓡ 上告審は法律審で、事実審で認定された事実を基礎として、もっ原審のや 　　　　　　　　　　　　判法かかを審るもので (312 、 321 、判決書の 　　　　　　　　　　　　書面審理だけでできる場合がから 　　　　　　　　　　保不による却下判決 () 　　　　　　　　　　　Ⓡ のいの判で、て口頭弁論を開いて審理する必要なし 　　　　　　　　　　決の (2 　　　　　　　　　　　Ⓡ 判決の基礎となった訴訟によって法のをする ができる 　　　　　頭弁論にされた事実やだけが裁判として裁判の基礎となるをうる。 　　　　　　頭弁論にされない事実裁判とされた場合は、上告理なる。 　　　　　　【例外】 当事者のが、の期日にした場合は、して訴書、 　　　　　　　　　　書面にされている事されたものとされる ( 、 1) 　　　　　　　　　　 Ⓡ 当事者ののによりきがしなるのを防止 　　　　　　　　　　だ、必要的口頭弁論の原則がきにされないように、 はの期日のみ 　　　 (b) 決定手続 － 任意的口頭弁論・審尋 　　　　　①中でして、決定で裁..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:11 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
４　訴え 第１　訴え提起の流れ 　１　提訴前の資料収集手続 　　　原告は、訴えの提起をする前に、提訴後に主張する事実及び提出する証拠を予め収集あるいは確認して、 　　勝訴の見込みを確認した上で訴えを提起すべきか否かを決定するのが合理的である。原告が弁護士等に訴訟 　　追行を委任する場合には、こうした資料 ( 事実と証拠 ) の収集と確認は、特に重要である。 　　 (1) 実体法上の情報請求権 　　　　弁護士が第三者に情報提供を求める場合に、依頼者が第三者に対して実体法上の情報提供請求権を有す 　　　る場合には、その権利行使として、弁護士は、第三者に対して情報提供を強く求めることができる。 　　　　・個人は、個人情報取扱事業者に対して、自己に関する個人情報を保有しているか否か、及び保有して 　　　　　いる場合にはその内容を開示することを求めることができる ( 個人情報保護法 25) 。 　　　　・共有物が分割された場合には、各分割者は、分割にされた物に関する証書を保存する者に対して、 　　　　　その使用を請求することができる ( 民 262Ⅳ) 。 　　　　・会社の株主及び債権者は、会社に対して株主のを請求することができる ( 会 5) 。 　　　　　対してはのがる (6 。 　　　　の権利は、的には訴えに実ることができ、分に権利保護をる 　　　こときる。 　　 (2) 民事事件の記録の閲覧等 　　　　が保る民事事の・にては、がある。 　　　　・民事訴訟事にては、に対し、そのを請求できる ( 。 　　　　　事者及び利した第三者は、訴訟の求することができる ( 。 　　　　・行う民事にて、利有する者は、に対し、事の 　　　　　を請求することができる ( 民執 ) 。 　　　　・民事保び保行に関し、行うにて、利有する者は、 　　　　　に対し、事のを請求することができる ( 民保 5) 。 　　 (3) 弁護士法 23 条の 2 の照会制度 　　　　弁護士法は、的人権を し、 社会を実ることが弁護士の使あることに ( 同 法 1) 、 　　　その使のために報のをするために、そして弁護士が個依頼者の利 　　　するであ情報の提供を求める者の利にれにめをかがある 　　　ことをして、 23 2 にて、弁護士会をてはのに報告を求める 　　　をしている。 　　..]]> Thu, 16 Feb 2012 20:31:05 +0900

司法試験の過去問を踏まえて，民事訴訟法の基本事項や判例・学説などを整理したサブノートです。 司法試験の過去問や，問題集（『ゼミナール要件事実２』『事例演習民事訴訟法』『ロースクール民事訴訟法』）とともに，このサブノートを並行してお使いになれ[358]
１　総論 　民事訴訟：私的紛争の公権的解決であり、強制的・終局的な紛争処理手続 第１　民事訴訟の目的と法の解釈原理 民事訴訟の目的 民事訴訟法の解釈原理 国家側からの要請 ・紛争解決 ・私法秩序の維持 ・訴訟経済 ・手続安定 ・手続の明確・画一的処理 ・一挙抜本的解決 国民側からの要請 権利の保護 ・裁判を受ける権利の平等な保障 ・実体法的地位の手続保障 ・訴訟の公開 第２　信義則 (2) の適用 　 １　矛盾挙動禁止の原則 ( 訴訟上の禁反言 ) 　　　訴訟行為の撤回が許される場合でも、一方当事者の訴訟追行態度を信頼して、訴訟を追行してきた相手方 　　当事者の信頼を裏切り、その訴訟上の地位を崩壊させるような場合は、訴訟行為と矛盾する一方当事者の訴 　　訟行為は信義則により否定される。 　　　 ex. 前訴で賃借権の存在を主張して所からの明た者が、所からの賃 　　　　にて、賃借権の存在を否定するような主張をする場合　 　 ２　権利失効の原則 　　　一方当事者が訴訟上られた権利をもはるはなの信頼を相手方当事 　　者にたとる場合は、信義則により、もはの権利を主張できなる。 　　　 ex. な手続による訴訟行為にて、権を主張しな合 　 ３　訴訟状態の不当形成の排除 　　　一方当事者がに一定の訴訟上のを、に利受けるは、信義則によ否定さ 　　れる。 　　　 ex. に 7 裁判する場合 ( 権の、の ) 　 ４　訴訟上の権能の濫用禁止 　　　訴訟上の権するは、信義則により否定される。 　　　 ex. 権の、権の 1 　 第３　民事紛争処理手続の全体像 強制的な紛争処理 終局的な紛争処理 ( 訴訟 ) ・民事訴訟 　訟手続 終局的でな争処理 ( ) ・家事 ( 家事法 ) ・借地事件 ( 借地借家法 ) 合よる紛争処理 ・ ( 民 ・手続 ( 法 ) ・前 Ⅰ 、規 ・ ( 民事、家事 ) 　１　強制的な紛争処理 　　 (1) 略式訴訟手続 　　　　手続：事にたより・な事理を目的とする手続の 　　　 (a) 督促手続 (382 以下 ) 　　　　　手続：そのの一定のを目的とする請て、者が・ 　　　　　　　　　　にをするによ、訴訟によるのとの目的をるた 　　　　　　　　　　られた制度 　　　 (b) 手形・小切手訴訟 (350 以下 ) 手手による請、にする法定..]]> Fri, 04 Apr 2014 21:19:17 +0900

司法試験用に作成した刑法総論の論証パターンです。 ・単に論証を記載するのみでなく、論述においてどのような点に気を付けるべきか、どのような部分に配転があると考えられるか、といった点についてももまとめてあります。 ・すべての論証を判例の立場に基[356]
刑法総論　論証パターン 不真正不作為犯の実行行為性 Qどのような場合に、不真正不作為犯の実行行為性を肯定できるか 。 A不作為が作為と同価値と評価できる場合（作為義務がある場合）に限るべき。 ∵①処罰範囲の不当拡大の防止 　②不真正不作為犯も作為犯と同一の条文を用いるのだから、同価値性を要求すべき Qどのような場合に作為義務 があるといえるのか A作為とは、因果の流れを設定し、結果の実現の支配をいう 。であれば、不作為が作為と同価値といえるためには、危険創出（もしくは危険の意識的引受け）があり、結果実現過程を排他的に支配していた（法益の維持・存続が排他的に依存しているという関係）といえることが必要である。 Q作為義務のみで実行行為性を認めてよいか A作為義務の容易性・可能性が必要である。 ∵刑法は不可能を強いるものではない 〔論証例〕 （不作為で実行行為性を認められるか、問題提起） どのような場合に、不真正不作為犯の実行行為性を肯定できるかであるが、不作為が作為と同価値と評価できる場合（作為義務がある場合）に限るべきであると考える。 　なぜなら、そうでない場合にも実行行為性を肯定すると、処罰範囲が不当に拡大してしまうおそれがあるといえる他、不真正不作為犯も作為犯と同一の条文を用いるのだから、同価値性を要求すべきといえるためである。 　そして、作為とは、因果の流れを設定し、結果の実現の支配をいう。そうであるならば、①危険創出があり、②結果実現過程を排他的に支配していたといえることが、作為と不作為の同価値性のために必要である。さらに、③作為義務のみで実行行為性を認めると、かかる作為をなすことが不可能である場合には作為と同価値であるとは言えない。そこで、作為義務の容易性・可能性が必要であると解する。 不作為の因果関係　 Q作為義務違反の行為と結果との因果関係はいかなる場合に認められるか。証明の程度は。 A作為義務違反がなければ結果が発生しなかったという関係があればよい。 ∵不作為犯は作為義務違反を処罰根拠とする。 A証明の程度は、合理的疑いを超える程度立証されていることを要する。 ∵①作為をしていれば必ず結果が不発生だったことを要件とすると、成立範囲が著しく限定されて妥当でない。 　②刑法の自由保障機能との調和を図る必要もある。 +危険の現実化をさらっと書く。 因..]]> Fri, 04 Apr 2014 02:43:58 +0900

昨年度の某国立法科大学院での憲法の授業の講義ノートです。重要判例について解説をする内容であるので、司法試験受験生だけでなく、予備試験や法科大学院を受験する方にも有益と思われます。また、まとめる際には、答案に活かしやすいように、保障根拠・制限[360]
]]> Wed, 02 Apr 2014 21:22:54 +0900

司法試験の論文試験において注意すべき事柄について、去年の司法試験合格者が受験生時代にまとめたノートです。教授や先輩合格者の声をまとめた有益なノートとなっていると思います。[255]
司法試験　 論文試験に合格するにあたって留意すべき事項 ▽目指すべき答案 　論文式試験で必要なのは「カラオケで高得点を取る力」である。まずは音程を外さない（基礎知識を用いて問題の解決を図る）こと。司法試験は実務家登用試験であり、求められているのは六法を片手に法律相談できる力と考えればよい。そのうえで表現力（こぶし、しゃくり、ビブラート）があると、加点される。ここでいう表現力は文章力であったり、気の利いたことがかけるか、ということであったりする。そこで、まずは司法試験で求められている基礎知識の範囲を把握し、それをインプットしなければならない。その方法としては過去問に当たってみる、コアカリキュラムを知る、等がある。次に、どのようにアウトプットすれば評価されるかを自主ゼミ、合格答案などを用いて把握せねばならない。 　勘違いしてはならないのは、まず基本的な知識を習得していることが大前提となる、ということである。ある教授は「採点していると基本知識の有無が明確にわかるし、そこで差がついている。試験技術も大事かもしれないが、もっと大事なのはちゃんと法律を勉強すること。」とおっしゃっていた。 Ｑ.合格答案とは？ 「試験考査委員が最初から最後まで一気に読める答案」 それに必要なのは、 ①正確な法論理 ②過不足のなさ ③ベーシックな記述要式 ①②は問題ごとに違ってくるため詳細に述べることは難しい。 あえてざっくりいうと…。 ①については純粋未修者が3年で身に着けることができる程度の知識があればＯＫ。 広く浅く正確な知識が必要。最先端の議論を深追いしない。 どの基本書にものってるような「基本」を「正確に理解する」ことを心がける。 旧司時代には「教科書を1冊増やすと1年合格が伸びる」という格言があったらしいが、自分にあった基本書・判例集をみつけ、繰り返す ことが重要。 　上位答案は非常に読みやすく、内容は決して高度ではない。 ②については、問題文の誘導（弁護士の会話、不自然な事実等）にうまく乗ること。点がふられているであろう部分はじっくり、そうでない部分はあっさり、というメリハリをつけた答案作成が理想。とはいっても、超上位を目指すのでなければリスクヘッジは必要であり、まんべんなくかくことも必要かも。 　どちらにせよ、どこが問題の主題かを理解したうえで答案を作成せねばならない。 以下では..]]> Sun, 30 Jun 2013 12:22:03 +0900

新司法試験合格者で、かつ、経済法選択者が実際に受験用に作成した経済法の論証パターンです。24頁程度の短いもので、直前はこれのみを覚えていただけでした。経済法の点数は、約55点で、600人中80位程度だったので、上を目指したい人はたたき台に、[342]
１．総論 事業者の定義 　「事業者」とは、何らかの経済的利益の供給に対応して反対給付を反復継続して受ける経済活動を営む者をいい、その主体の法的性格を問うものではない。 ☞公共団体や公益法人の場合には、特に問題となるから、最後まで書く。 競争の実質的制限 市場支配カの形成，維持，強化を意味し，市場支配力とは，競争自体が減少して、特定の事業者又は事業者集団が，その意思で，ある程度自由に，価格，品質，数量，その他各般の条件を左右することができる状態をいう。 公共の利益に反して 　「公共の利益に反して」とは、原則として同法の直接の保護法益である自由競争経済秩序に反することを指すが、それを保護することが消費者の利益になるからであり、自由競争秩序の維持と当該行為によって守られる利益とを比較衡量し、独禁法1条の究極目的である一般消費者の利益に反しないような場合には、違法性が阻却されると解すべきである。 ☞問題によっては、ざっくり書いてもよいと思われるが、条文の要件であるから、一言触れておく方がいい。 ２．カルテル 行為要件 ☞①「事業者」が、②他の事業者と「共同して」、③「相互に…事業活動を拘束」することにより、④「公共の利益に反して」、⑤「一定の取引分野」における「競争を実質的に制限」すること、が必要である。 「共同して」の意味 「共同して」とは、カルテル規制が独立した事業者間での競争を回避する人為的行為を禁ずる趣旨に出たものであることから、複数の事業者間において意思の連絡が存することをいうと解すべきである。 ここにいう意思の連絡とは、複数の事業者同士が、互いに協調的競争制限行動に出ることを認識ないし予測し、これに歩調をそろえる意思を有することを意味する。必ずしも明示である必要はなく、相互に他の事業者の対価引き上げ行為を認識して暗黙のうちに認容することで足りる。 この判断に当たり、意思の連絡が事実関係から直接判断できない場合でも、対価引き上げに至った前後の諸事情、具体的には①事前の連絡交渉と②その内容、②事後の行動の一致などの事情を勘案して、事業者の認識及び意思がどのようなものであったかを検討し、事業者相互間に共同の認識、認容があるかどうかを判断すべきである。 ☞上の3要件が使えないような事案においては、市場情勢、動機、行動の不自然さ、過去の行動、協調的な体質などを考慮する..]]> Sun, 04 Dec 2011 20:00:52 +0900

新司法試験用の最終まとめです。規範（論証パターン）を試験本番に使える形で整理したものや、表を用いた概念整理が内容となっています。私は司法試験直前に各科目毎にこれだけを何度も見直したところ、純粋未修ながら一発で合格することができました。[351]
一　訴訟類型 1　会社の組織に関する訴え（＋差止め） (1)　設立・解散系･･･遡及効なし（清算手続き開始） 条文 期間 要件・備考 設立無効の訴え 828Ⅰ① 2年 設立に関する準則違反 設立取消の訴え 832 2年 持分会社のみ可、社員・債権者が提起 会社解散の訴え 833 なし 株主が提起（議決権の10%） (2)　株式発行系 条文 期間 要件・備考 新株発行無効の訴え 828Ⅰ② 半年 or 1年 重大な法令定款違反に限る（解釈） 例）発行可能株式総数超過、定款外株式発行、差止違反、募集通知欠缺 自己株式処分〃 828Ⅰ③ 新株予約権発行〃 828Ⅰ④ 新株発行不存在の確認 829① なし 発行の実体がない場合 例）手続き全く無し、無権限者による発行、出資金の払込なし 自己株式処分〃 829② 新株予約件発行〃 829③ 新株発行差止請求 自己株式処分差止請求 210 ― 法令定款違反（1号） 著しく不公正（2号） 不公正な払込金額の責任追及 212Ⅰ 285Ⅰ なし 株主代表訴訟（847）で株主も訴え可 (3)　株主総会系･･･遡及効あり 条文 期間 要件・備考 決議不存在の確認 830Ⅰ なし 例）大半招集せず、無権限者による招集 決議無効の確認 830Ⅱ なし 決議内容の法令違反 決議取消しの訴え 831Ⅰ 3ヶ月 招集手続・決議方法の法令定款違反 招集手続・決議方法が著しく不公正 決議内容の定款違反 特別利害関係人→著しく不当な決議 裁量棄却 831Ⅱ ― 招集手続・決議方法の法令定款違反 (4)　その他 条文 期間 要件・備考 資本金額減少無効の訴え 828Ⅰ⑤ 半年 重大な法令定款違反に限る（解釈） 組織変更等無効の訴え 同⑥～⑫ ２　株式会社における責任追及等の訴え（株主代表訴訟） 条文 期間 要件・備考 役員等の責任追及（423等） 利益供与違反の責任請求（120Ⅲ） 847 なし 株主（【公】6ヶ月）が提起 ３　株式会社の役員の解任の訴え（＋差止め） 条文 期間 要件・備考 役員解任請求 854 なし 3%保有株主（【公】6ヶ月）が提起 取締役の行為の差止請求 360等 ― 株主（【公6ヶ月】）が提起 目的範囲外、法令定款違反（の虞） 著しい損害が生じる虞 二　役員等の責任（⇔発起人の責任は53条） １　役員等の会社に対する責任 ..]]> Sun, 04 Dec 2011 20:00:47 +0900

新司法試験用の最終まとめです。規範（論証パターン）を試験本番に使える形で整理したものや、表を用いた概念整理が内容となっています。私は司法試験直前に各科目毎にこれだけを何度も見直したところ、純粋未修ながら一発で合格することができました。[351]
≪憲法のポイント≫ マーカーを効率よく使ってなるべく問題文を読む回数を減らす →事実を援用する者ごとに色分け 出題者の意図を突いた答案が評価される →個々の問題について資料をきちんと読みそれに即して分析していく能力が必要 　類似判例の紹介と、それと本問との違いを書く（個別的具体的思考が試される） 論点多数の場合は、重要な論点に絞って書く 事実認定レベルで水掛論をしない 目的規定は必ずチェック→立法目的の複合性に注意 統治的な論点も忘れずに 代替手段を考えてみる Xの主張はフルスケールでの記述すべき（07年08年09年出題趣旨） Yの主張（反論）は軽くてよい。自説を厚く書く（従来型の設問形式の場合） 法令違憲か適用違憲かをきちんと区別すること 違憲となる可能性が高い侵害利益に厳選する方がよい（06年07年出題趣旨） 知る権利等は被侵害利益自体が問題となるので丁寧に書く必要がある 審査基準は具体的に書く（「厳格な合理性の基準」にもいろいろある） →なぜその審査基準なのかについて論述する ≪行政法のポイント≫ 救済の基本は取消訴訟（行訴法3条2項） →執行不停止原則（同法25条1項）＋執行停止申立（同2項）にも留意 この基本以外の救済方法を選ぶ場合は、詳細な理由が必要 救済方法について関係性を論じずに羅列するのはよくない →最適な方策に絞るべき（予備的な方策を加えるのが限度） 「要件を論ぜよ」との問は、具体的あてはめまで要求している ある手続きをしたか否か不明な場合は、していない場合を論じる実益は低い →その点の記述を期待するならば、当該手続きの未履行を明記されるはず 解釈論（特に本質論）は【誘導】がない限り不要 →通説の決めうちでOK（反対説も不要） 違法事由のあてはめも短くてよい（3行程度か） →違法事由は個数を増やした方が説得力が増す どの処分に対する何の訴えなのかを必ず明記すべし →例．免職処分に対する処分取消しの訴え 処分行為が複数ある場合に注意 →各行為について検討（一つに絞るならば違法性の承継も想起） 規則の扱いに注意 →規則自体の合理性の他、規則適用の合理性（個別審査）も問題となる →規則自体の有効性の他、具体的事案に適用があるか否かも問題となる ≪憲法の人権のまとめ≫ 総 則 包括的基本権（幸福追求権） 13条 法の下の平等 14条 各 則 自 由 ..]]> Tue, 14 Jun 2011 16:57:53 +0900

民法総合・事例演習　第１部の答案集です。合格者ゼミで検討された答案集です。法科大学院における授業課題のたたき台、自習用に活用してください。[207]
１－１　契約の締結と合意の瑕疵 第１　XY間の売買契約効力否定について AがBに対して、契約の無効・取消を主張して、２５００万円の返還を請求するには、以下のような無効・取消事由を主張して不当利得返還請求（民法７０３条、以下条数のみとする）によるべきである。 １　錯誤無効について （１）まず、Xは錯誤無効の主張をなしうる。すなわち、本件Xの意思表示の要素に錯誤があったとして、本件契約の無効を主張しうる。 　この点、Xにはどのような錯誤があったかが問題となる。Xは、甲のベランダからの眺望が抜群であったこと、今後もこの眺望を享受し続けられると考え、甲を購入するという意思表示をしている。したがって、甲の眺望を享受し続けられるという動機と隣の空き地乙に甲よりも高層のマンションが建つことにより、抜群の眺望が得られなくなるという現実に錯誤があったといえる。 （２）しかし、９５条は、「要素の錯誤」に無効主張を限定している。この趣旨は、表意者保護と取引安全の調和の観点からである 　この点、Xの錯誤は動機の錯誤である。すなわち、Yの甲売買の意思表示にXの意思は対応しているが、その意思形成過程に錯誤があり、法律行為の要素には錯誤がない。したがって、動機の錯誤である本件には原則として９５条は適用されない。 　しかしながら、かかる９５条の趣旨からすると、このような場合にも表意者保護の要請が高く、取引安全の点においても、相手方に対してその動機が表示されていたとすれば、相手方の取引安全を不当に害するとはいえない。 　したがって、動機の錯誤であっても、それが相手方に表示されて意思表示の内容になっている場合は、「要素の錯誤」として無効を認めても良いと考える。 　この動機の表示は、明示の表示に限られず、黙示の表示であっても構わない。また、動機が「意思表示の内容になる」とは、動機についての誤りは表意者が負担するべきものであり、法律行為における意思表示の効力に影響を及ぼさないところ、動機の誤りを理由とする法律行為における意思表示の９５条による無効の主張を表意者に認めるものとする、と考える。そうであるならば、動機が、「意思表示の内容になる」ためには、そのことによって利益を受ける表意者の一方的な意思表示では足りず、不利益を受ける相手方の同意が必要になると考える。 （３）これにつき本件をみると、XはAに対し..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:52 +0900

≪第1章　発明‐特許権の保護対象≫ １　発明の要件（2条1項） 　①自然法則を利用していること 　　＝常に一定の効果が得られるという意味での反復可能性があること 　②技術的思想であること 　　＝具体的手段として実施可能性と反復可能性 があること 　③創作であること 　④高度のものであること ２　発明の種類（2条3項） 　①物の発明（1号） 　②方法の発明（2号） 　③物を生産する方法の発明（3号） 　＋用途発明（例．物質Aからなる糖尿病治療薬）←①②いずれとしても成立する 　　当該用途に用いる限りにおいて特許権の保護を受ける ≪第2章　特許の要件≫ １　特許の要件（29条）･･･基準時は特許出願時 (1)　総論 　①産業上の利用可能性があること（29条柱書） 　　→人間を手術、治療、診断する方法は産業上の利用可能性を否定（通説判例） 　　　∵医療現場での医師の救命行為等が特許権によって妨げられてはいけないという 　　　　人道上の政策的配慮 　②新規性があること（29条1項）･･･救済措置（新規性喪失の例外）がある（30条） 　　Ⓐ公知発明でないこと（1号） 　　Ⓑ公用発明でないこと（2号） 　　Ⓒ刊行物記載発明でないこと（3号） 　③進歩性があること（29条2項） 　　既存の発明と全く同じではない（新規性はある）が違いが微々たるものである場合に、進歩性が否定される 　④先願であること（手続的要件） 　　29条の2（拡大先願、公知の擬制）がある (2)　各論 Ⓐ公知発明の認定 　公知の発明とは、特許出願前に秘密状態を脱し不特定の者に知られた状態になった発明をいう。よって、守秘義務を課していない第三者に開示すると公知発明となる。なお、私的研究会の会員に発明が開示された場合、黙示の守秘義務を認定してよい場合もありうる Ⓑ公用発明の認定 　公然実施されたか否かは発明に対する公衆のアクセスの容易さで判断 　∴不特定多数の者が発明の内容を知りうるような状態で実施→公然実施○ 　　But 実施品の解析が困難→公然実施× 　　　　∵特許権を付与して技術を公開させる必要性がある Ⓒ頒布された刊行物の認定 　原本が自由な閲覧に供されてはいるが、未だ公衆に対して複製物が交付されていない場合も、公衆の要求があれば複製物が遅滞なく提供されるシステムが整っていることをもって、「頒..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:50 +0900

≪序章≫ １　思考方法 １．著作物該当性（2条1項1号、10～13条） ２．著作者該当性（2条1項2号、14～16条） 　↓17条、29条 ３．著作権→支分権該当性（21～28条） 著作者人格権→該当性（18～20条） ４．著作権→権利制限該当性（30～50条） 著作者人格権→例外規定該当性（18～20条） ２　基本論述 　○○は「著作物」である（2条1項1号）。そして、◇◇が「著作者」である（同2号）。したがって、◇◇は、○○について著作権及び著作者人格権を共有する（17条1項）。 ≪第１章　著作物該当性－総論≫ １　要件総論 　著作物とは、①思想または感情 を②創作的に③表現したものであって④文芸、学術、美術又は音楽の範囲 に属するものをいう（2条1項1号） ２　表現 (1)　外部的表現 　　外部的に表現されることが必要（映画の著作物を除き、固定化は原則不要） (2)　思想表現二分論 　　＝思想それ自体は著作権法では保護されず、著作権の保護を受けるためには思想が具体的に 　　　表現されたものとなっている必要があるという原則 　　∵①表現の自由や学問の自由等を確保し、かつ、②後発者に捜索の余地を残すことにより、 　　　情報の豊富化すなわち文化の多様性を確保するため (3)　キャラクター（続編を執筆することの可否） 　キャラクターは、小説の具体的表現から昇華した抽象的概念であって表現そのものではなく、それ自体、思想又は感情を創作的に表現したものとはいえない。よって、小説の続編の執筆は、原作小説の具体的表現を模倣しない限り著作権侵害とならない。 　もっとも、キャラクター自体はアイデアであるとしても、その姿態が絵画として表現されているものは美術の著作物となる。漫画の続編の執筆は、既存の登場人物の絵画的表現を模倣することになるから、後続の漫画は、先行する漫画を原著作物とする二次的著作物になると解される ３　創作性 (1)　内容 　・表現者の個性が何らかの形であらわれていれること 　・表現の選択の幅が広く存在する状態で表現者が特定の表現を選択するという知的活動 　　∵①選択の幅が広く存在することは著作権保護の必要性を基礎付ける（積極的理由） 　　　　＝選択の幅が狭ければ知的活動を行いようがない 　　　②選択の幅が広く存在することは著作権保護の許容性を基礎付ける（消極..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:48 +0900

≪論証パターン≫ １　訴訟要件 (1)　総論 ●定義 当事者能力 　民事訴訟において当事者となることができる一般的能力・資格 当事者適格 　訴訟物たる特定の権利関係について当事者として訴訟を追行し判決を受ける資格 訴訟能力 　自ら単独で有効に訴訟行為をなし、または受ける能力・資格 行為能力　　　　　　　　↑対応（28条) 　自らの行為により法律行為の効果を確定的に自己に帰属させる能力 ●法人でない社団（例．同窓会） 法人でない社団 　「法人でない社団」（29条）とは、代表の方法、組織運営、財産管理等の組織としての主要な点が確定しており、構成員の変更に関わらず組織そのものが存続する組織をいい、必ずしも財産的基盤を有することは必要でないと解する。 組合 　民法上の組合も、法人でない社団にあたると解する。組合も弱いながらも団体性を有する以上、当事者能力を認める方が便宜だからである。 法人ではない社団の訴訟追行 　①構成員全員が原告となって訴える（固有必要的共同訴訟）←非現実的 　②社団Ｘが構成員の任意的訴訟担当として訴える（百15） 　③代表者Ａが構成員の任意的訴訟担当として訴える（百19） ●任意的訴訟担当 　AがBのために任意的訴訟担当となり当事者適格を有するか。任意的訴訟担当は明文の規定がないため無制限には許されないが、①弁護士代理の原則（民訴54Ⅰ本文）および②訴訟信託の禁止（信託法10条）の趣旨を潜脱する虞がなく、かつ、③これを認める合理的必要がある場合には許されると解する。 (2)　当事者の確定・変更 ●当事者の確定 原則 　本件訴訟の提起時の当事者は誰であったか、当事者の確定の基準が問題となる。 　この点、原告または裁判所の意思を基準とする見解があるが、基準として不明確であり採用できない。当事者の確定は、訴え提起段階から明確に確定されなければならないから、訴状の記載を基準に判断すべきである。ただし、具体的妥当性の観点から訴状の当事者欄の記載のみならず、請求の趣旨、原因など一切の訴状の表示を合理的に解釈して当事者を確定するべきである（実質的表示説）。 当事者の死亡 　もっとも、有効に訴訟が成立した直後に当事者が死亡した場合には、その相続人が当事者となって訴訟追行すること（当然承継、124）に鑑みれば、これと同視しうる時期に当事者が死亡した場合は、同条の類..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:47 +0900

第一　売買契約関連 １　売主Xから買主Yに対する代金支払請求 (0)　請求原因事実 Xの主張 Yの主張 【請】Ｘ・Ｙ売買契約締結（555） (1)　解除の抗弁 Xの主張 Yの主張 【再】X帰責性なし 【再】履行不能 【再】履行期限 【抗】履行遅滞、不完全履行（541） 　　　①催告と相当期間経過（541） 　　　②解除の意思表示 　　　③同時履行の抗弁権の切断（533） 【再】X帰責性なし（543但） 【抗】履行不能解除（543） 　　　①履行不能 　　　②解除の意思表示 【再】瑕疵があっても契約目的達成可（566） 【抗】瑕疵担保責任解除（570→566） 　　　①目的物が特定物（401Ⅱ） 　　　②特定時に隠れた瑕疵 　　　③解除の意思表示 【再】Y悪意（566Ⅰ） Y過失（規） 【再】除斥期間経過（566Ⅲ） 【再】X・Y解除権留保排除の特約 【抗】手付解除（557） 　　　①X・Y手付交付の合意 　　　②Y→X手付交付 　　　③Y→X手付放棄の意思表示 　　　④解除の意思表示 【再】X履行に着手（557Ⅰ） (2)　債権総則の抗弁（解除以外） ①同時履行の抗弁 Xの主張 Yの主張 【再】同時履行の抗弁権の切断 ＝弁済or先履行の合理 【抗】同時履行の抗弁権（533） 　　　①同一の双務契約から生じる両債権 　　　②相手方の債務が履行期 　　　③権利主張 ②弁済の抗弁 Xの主張 Yの主張 【抗】弁済（492） 　　　①Y→X債務の本旨に従った給付 　　　②給付と債権の結びつき 【抗】債権の準占有者に対する弁済（478） 　　　①Y→B弁済 　　　②B債権の準占有者 　　　③Y善意 　　　④Y無過失（規） 【抗】代物弁済（482） 　　　①X・Y代物弁済合意 　　　②X→Y基づく引渡し 【抗】相殺の抗弁（505） 　　　①自働債権の発生原因事実 （②自働債権の弁済期到来 ） 　　　③Ｙ→Ｘ相殺の意思表示（506Ⅰ） ③目的物滅失の場合 Xの主張 Yの主張 【抗】危険負担（債権者主義534） 　　　①特定物に関する･･･双務契約 　　　②債務者（売主X）に帰責性なし (3)　民法総則の抗弁 ①意思表示 Xの主張 Yの主張 【再】無過失 【抗】虚偽表示（94） 　　　①意思表示が真意でない 　　　②通謀 （【再】善意の第三者（94Ⅱ）） 【..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:46 +0900

≪論証パターン≫ １　職務質問・任意同行 ●職務質問における実力行使・所持品検査（百4） 　職務質問をすること自体は許される（警職法2条1項）。では、それに伴い、実力行使や所持品検査を行うことは許されるか。凶器所持の有無を調べる所持品検査（法4条）以外は明文の規定がないため問題となる。 　この点、所持品検査は、①口頭による質問と密接に関連し、②質問の効果をあげる上で必要性有効性の認められる行為であるから、強制処分（捜査）にいたらない限り許容されると解する。なお、任意処分としての相当性も必要。 ●任意同行後の取調べ（逮捕前） 強制の実質を備えているか 　電話の盗聴など、無形力による重大な権利侵害も強制処分とすべきであるから、強制処分はⒶ相手方の意思に反して、Ⓑ重大な権利利益を制限する行為をいうと解する。 注）強制の実質を備えた時点で逮捕があったとされる 　　→身柄拘束の期間制限・逮捕状の有無が問題になる 任意処分としての相当性か 　任意処分といえども、何らかの法益侵害の虞があるので、無制限に許されるわけではなく、必要性・緊急性なども考慮したうえ具体的状況の下で相当と認められる限度で許容されると解する。 ●おとり捜査の適法性 おとり捜査の認定 　本件でPは、その身分や意図を甲に秘して犯罪を実行するように働きかけ、甲がこれに応じて犯罪の実行に出たところを現行犯逮捕している。かかる捜査（おとり捜査）は、本来犯罪を防止すべき国家が一種の詐術（おとり）を用いて人を犯罪行為に誘い込むものであるため、捜査の公正さ及び司法の廉潔性の観点から無制限には許されず、適法性が問題となる。 強制捜査か否か 　強制捜査であれば刑訴法上特別の定めが必要である（197条1項但書）ところ、おとり捜査について定めがないため、おとり捜査が強制捜査か否かが問題となる。 　but 強制捜査ではない（∵相手方の意思を制圧するものではない） 任意捜査として適法か 　必要性・緊急性（対象犯罪の種類性質、捜査の困難性、嫌疑の程度、目撃者の多少） 　相当性（働きかけの態様＝機会提供型か否か、捜査の公正・司法の廉潔性を害する程度 　　　　　直接の被害者の有無） ２　逮捕 ●逮捕の要件 ①実体的要件：逮捕の理由（199ⅠⅡ）、逮捕の必要性（199Ⅱ但書、規143-3） 　　　　　　　＝一定程度の嫌疑の存在　＝逃亡の虞..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:44 +0900

≪刑法のポイント≫ ●検討 行為ごとに成立する罪責を考える（タイトルは～する行為） →発言が多数ある場合、どの発言を実行行為ととらえるのかを明示 　その発言が当該財物の交付に向けられていることまで論証する 共犯以外で被告人が複数いる場合 →問われる法益侵害の危殆化に直近のものから考える 共犯の有無、故意の有無については早めに確定すべき（検討する罪が変わるから） →素直に考える（他の人ならどう書くか） 構成要件該当性→違法阻却事由→責任阻却事由の順番を遵守 【あてはめ】は問題文中の具体的事実を評価した上で行う（空きスペースにメモ） →自分の取る結論にとって不利な事情も検討（勝手になかったことにしない） 【資料】は事案との「異」「同」を明らかにして利用する 　→その上で自分はどう考えるのか（規範）を示す 罪名は被害額等を用いて特定する（例．300万円の窃盗罪） ●書き方 罪責認定の述語 ①問題なく認定できるとき→「○○罪にあたる」 ②後で故意・因果関係が問題となるとき→「○○罪の実行行為にあたる」 ③後で正当防衛などが問題となるとき→「○○罪の構成要件に該当する」 複雑な罪数処理は、番号を振ると分かりやすい 例）Xには、①住居侵入罪、②窃盗罪、③文書偽造罪、④同行使罪、⑤１項詐欺罪が成立し、Yと共同正犯となる。このうち、①②及び③④⑤は牽連犯（54条1項後段）となり、それらは併合罪（45条）となる。 部分的犯罪共同説の場合の罪数処理は以下のように書く 「Xに○○罪、Yに○○罪が成立し、両者は○○罪の限度で共同正犯となる」 ●失念ケア 故意の認定（身体の枢要部） 故意阻却→過失犯の検討（錯誤論、誤想防衛･･･） 因果関係否定→未遂犯の検討 ≪刑訴のポイント≫ ●総論 判断基準の結論だけでなく要件の意義・解釈まで論じる必要がある（H20出題趣旨） 並列的あてはめ記述（無理に１述語1回とする必要はない） 例）αはAなので、相当である 　　またBなので、相当である 捜査の適法性は、捜査態様ごとに検討する →例）設置されたカメラごとに検討 　　　さらに言えば、「撮影」と「録画」に分けて検討すべき 相当性の肯定には、利益侵害が最小限との指摘が最も簡明 例）犯人を特定する上で必要最低限の撮影範囲に限っており、撮影方法として相当 問題文の事実は全部使う（不利な事情もきちんと書く） ..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:43 +0900

お薦め。実践用の規範集と本番での思考順序について等。新司法試験一発合格（純粋未修）。[126]
≪思考方法≫ １　訴訟類型の選択 (1)　抗告訟法（処分性と訴えの利益は共通） 訴訟類型 問題となる要件 取消訴訟（3条、9条） 法律上の利益 執行停止申立（25Ⅱ） 重大な損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 予防的無効確認（3条、36前） 損害を受ける虞 補充的無効確認（3条、36後） 法律上の利益、補充性 不作為の違法確認（3条、37条） 申請 非申請型義務付（3条、37条-2） 法律上の利益、補充性、重大な損害 申請型義務付（3条、37条-3） 申請、取消訴訟等併合提起 仮の義務付け（37-5Ⅰ） 填補不能損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 差止訴訟（3条、37-4） 法律上の利益、補充性、重大な損害 仮の差止（37-5Ⅱ） 填補不能損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 当事者訴訟 訴訟類型 問題となる要件 実質的当事者訴訟（4条後） 確認の利益、法律関係の公法性 仮処分（44条反対解釈、民保23Ⅱ、53） 略 ●当事者訴訟における仮処分の可否 公法上の当事者訴訟において民事保全法に基づく仮処分の可否が認められるか。44条の射程が問題となる。 この点、抗告訴訟における仮の救済も原状回復（遡及効）までは認められないことに鑑み、民事保全法を用いて原状回復を行うことを禁ずるのが44条の趣旨であると解する。 したがって、現状保全効にとどまる仮処分であれば、44条の射程外であり認められる。 例）①実質的当事者訴訟の例 　　　○○義務不存在確認、○○の地位の確認、○○受忍義務不存在確認 　　②仮処分の例 　　　義務を負わない地位を定める仮処分（23Ⅱ）、所有権移転禁止の仮処分（53） ３　国家賠償法 訴訟類型 問題となる要件 国賠法1条の請求 公権力行使、職務行為、違法性、故意過失、損害、因果関係 国賠法2条の請求 公の営造物、設置又は管理の瑕疵、損害、因果関係 国賠法3条の請求 費用負担 注）国賠2条の可能性に注意（無過失責任だから原告としては2条の方が有利） 第２　本案勝訴要件の検討 １．法律の留保 　法律に規定がない場合に問題となる ２．行政の裁量の有無 　法律に規定があるとして、行政に裁量が認められるか 　→形式的理由＝裁量を予定する文言（「専ら」など）があるか 　　実質的理由＝専門的判断、総合的判断であるため、Ａに裁量を認めないと適切な 　　..]]> Sun, 02 May 2010 16:51:52 +0900

国際私法百選記載の論点について，暗記のため，文章化したもの。作者は新司法試験対策として作成した。値は高く設定させていただくが，それだけの価値はあると自負する。[237]
問題となっている行為がどの単位法律関係に属するのかを明らかにする必要がある（法性決定の問題）。 この点につき，　法廷地説，準拠法説など争いはあるものの，国際私法は実質法とは異なる独自の目的・機能を有する法律であることから，国際私法独自の立場から法性決定すべきと解する（国際私法独自説）。 そして，　　　　法性決定の問題は適用範囲の問題と考え，各規定の趣旨・目的を基準としてその適用範囲を確定することによって，法性決定をするべきである（抵触規則目的説）。 　※　法廷地説　法廷地の実質法上の概念による 　　　準拠法説　選択されるはずの準拠実質法上の概念に従う 先決問題の準拠法はどのように決定するべきか。 　　　ある問題を解決する前に別個の問題の解決が必要とされる場合に，前者を本問題と呼び，後者を先決問題と呼ぶ。 そもそも，　　　国際私法は単位法律関係ごとに準拠法を定めるという構造となっている。 とすれば，　　　先決問題が本問題とは異なる他の単位法律関係に含まれるとすれば，その他の単位法律関係に適用されるべき準拠法によるべきである（法廷地国際私法説）。 　※　本問題準拠法説 　　　本問題準拠法所..]]>