https://www.happycampus.co.jp/public/tags/%E6%80%9D%E8%80%83%E6%96%B9%E6%B3%95/ タグ“思考方法”の公開資料 ja-JP happycampus rss generator https://www.happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp Copyrightⓒ 2002-2026 AgentSoft Co., Ltd. All rights reserved Thu, 10 Mar 2011 19:02:52 +0900

≪第1章　発明‐特許権の保護対象≫ １　発明の要件（2条1項） 　①自然法則を利用していること 　　＝常に一定の効果が得られるという意味での反復可能性があること 　②技術的思想であること 　　＝具体的手段として実施可能性と反復可能性 があること 　③創作であること 　④高度のものであること ２　発明の種類（2条3項） 　①物の発明（1号） 　②方法の発明（2号） 　③物を生産する方法の発明（3号） 　＋用途発明（例．物質Aからなる糖尿病治療薬）←①②いずれとしても成立する 　　当該用途に用いる限りにおいて特許権の保護を受ける ≪第2章　特許の要件≫ １　特許の要件（29条）･･･基準時は特許出願時 (1)　総論 　①産業上の利用可能性があること（29条柱書） 　　→人間を手術、治療、診断する方法は産業上の利用可能性を否定（通説判例） 　　　∵医療現場での医師の救命行為等が特許権によって妨げられてはいけないという 　　　　人道上の政策的配慮 　②新規性があること（29条1項）･･･救済措置（新規性喪失の例外）がある（30条） 　　Ⓐ公知発明でないこと（1号） 　　Ⓑ公用発明でないこと（2号） 　　Ⓒ刊行物記載発明でないこと（3号） 　③進歩性があること（29条2項） 　　既存の発明と全く同じではない（新規性はある）が違いが微々たるものである場合に、進歩性が否定される 　④先願であること（手続的要件） 　　29条の2（拡大先願、公知の擬制）がある (2)　各論 Ⓐ公知発明の認定 　公知の発明とは、特許出願前に秘密状態を脱し不特定の者に知られた状態になった発明をいう。よって、守秘義務を課していない第三者に開示すると公知発明となる。なお、私的研究会の会員に発明が開示された場合、黙示の守秘義務を認定してよい場合もありうる Ⓑ公用発明の認定 　公然実施されたか否かは発明に対する公衆のアクセスの容易さで判断 　∴不特定多数の者が発明の内容を知りうるような状態で実施→公然実施○ 　　But 実施品の解析が困難→公然実施× 　　　　∵特許権を付与して技術を公開させる必要性がある Ⓒ頒布された刊行物の認定 　原本が自由な閲覧に供されてはいるが、未だ公衆に対して複製物が交付されていない場合も、公衆の要求があれば複製物が遅滞なく提供されるシステムが整っていることをもって、「頒..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:50 +0900

≪序章≫ １　思考方法 １．著作物該当性（2条1項1号、10～13条） ２．著作者該当性（2条1項2号、14～16条） 　↓17条、29条 ３．著作権→支分権該当性（21～28条） 著作者人格権→該当性（18～20条） ４．著作権→権利制限該当性（30～50条） 著作者人格権→例外規定該当性（18～20条） ２　基本論述 　○○は「著作物」である（2条1項1号）。そして、◇◇が「著作者」である（同2号）。したがって、◇◇は、○○について著作権及び著作者人格権を共有する（17条1項）。 ≪第１章　著作物該当性－総論≫ １　要件総論 　著作物とは、①思想または感情 を②創作的に③表現したものであって④文芸、学術、美術又は音楽の範囲 に属するものをいう（2条1項1号） ２　表現 (1)　外部的表現 　　外部的に表現されることが必要（映画の著作物を除き、固定化は原則不要） (2)　思想表現二分論 　　＝思想それ自体は著作権法では保護されず、著作権の保護を受けるためには思想が具体的に 　　　表現されたものとなっている必要があるという原則 　　∵①表現の自由や学問の自由等を確保し、かつ、②後発者に捜索の余地を残すことにより、 　　　情報の豊富化すなわち文化の多様性を確保するため (3)　キャラクター（続編を執筆することの可否） 　キャラクターは、小説の具体的表現から昇華した抽象的概念であって表現そのものではなく、それ自体、思想又は感情を創作的に表現したものとはいえない。よって、小説の続編の執筆は、原作小説の具体的表現を模倣しない限り著作権侵害とならない。 　もっとも、キャラクター自体はアイデアであるとしても、その姿態が絵画として表現されているものは美術の著作物となる。漫画の続編の執筆は、既存の登場人物の絵画的表現を模倣することになるから、後続の漫画は、先行する漫画を原著作物とする二次的著作物になると解される ３　創作性 (1)　内容 　・表現者の個性が何らかの形であらわれていれること 　・表現の選択の幅が広く存在する状態で表現者が特定の表現を選択するという知的活動 　　∵①選択の幅が広く存在することは著作権保護の必要性を基礎付ける（積極的理由） 　　　　＝選択の幅が狭ければ知的活動を行いようがない 　　　②選択の幅が広く存在することは著作権保護の許容性を基礎付ける（消極..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:48 +0900

≪論証パターン≫ １　訴訟要件 (1)　総論 ●定義 当事者能力 　民事訴訟において当事者となることができる一般的能力・資格 当事者適格 　訴訟物たる特定の権利関係について当事者として訴訟を追行し判決を受ける資格 訴訟能力 　自ら単独で有効に訴訟行為をなし、または受ける能力・資格 行為能力　　　　　　　　↑対応（28条) 　自らの行為により法律行為の効果を確定的に自己に帰属させる能力 ●法人でない社団（例．同窓会） 法人でない社団 　「法人でない社団」（29条）とは、代表の方法、組織運営、財産管理等の組織としての主要な点が確定しており、構成員の変更に関わらず組織そのものが存続する組織をいい、必ずしも財産的基盤を有することは必要でないと解する。 組合 　民法上の組合も、法人でない社団にあたると解する。組合も弱いながらも団体性を有する以上、当事者能力を認める方が便宜だからである。 法人ではない社団の訴訟追行 　①構成員全員が原告となって訴える（固有必要的共同訴訟）←非現実的 　②社団Ｘが構成員の任意的訴訟担当として訴える（百15） 　③代表者Ａが構成員の任意的訴訟担当として訴える（百19） ●任意的訴訟担当 　AがBのために任意的訴訟担当となり当事者適格を有するか。任意的訴訟担当は明文の規定がないため無制限には許されないが、①弁護士代理の原則（民訴54Ⅰ本文）および②訴訟信託の禁止（信託法10条）の趣旨を潜脱する虞がなく、かつ、③これを認める合理的必要がある場合には許されると解する。 (2)　当事者の確定・変更 ●当事者の確定 原則 　本件訴訟の提起時の当事者は誰であったか、当事者の確定の基準が問題となる。 　この点、原告または裁判所の意思を基準とする見解があるが、基準として不明確であり採用できない。当事者の確定は、訴え提起段階から明確に確定されなければならないから、訴状の記載を基準に判断すべきである。ただし、具体的妥当性の観点から訴状の当事者欄の記載のみならず、請求の趣旨、原因など一切の訴状の表示を合理的に解釈して当事者を確定するべきである（実質的表示説）。 当事者の死亡 　もっとも、有効に訴訟が成立した直後に当事者が死亡した場合には、その相続人が当事者となって訴訟追行すること（当然承継、124）に鑑みれば、これと同視しうる時期に当事者が死亡した場合は、同条の類..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:47 +0900

第一　売買契約関連 １　売主Xから買主Yに対する代金支払請求 (0)　請求原因事実 Xの主張 Yの主張 【請】Ｘ・Ｙ売買契約締結（555） (1)　解除の抗弁 Xの主張 Yの主張 【再】X帰責性なし 【再】履行不能 【再】履行期限 【抗】履行遅滞、不完全履行（541） 　　　①催告と相当期間経過（541） 　　　②解除の意思表示 　　　③同時履行の抗弁権の切断（533） 【再】X帰責性なし（543但） 【抗】履行不能解除（543） 　　　①履行不能 　　　②解除の意思表示 【再】瑕疵があっても契約目的達成可（566） 【抗】瑕疵担保責任解除（570→566） 　　　①目的物が特定物（401Ⅱ） 　　　②特定時に隠れた瑕疵 　　　③解除の意思表示 【再】Y悪意（566Ⅰ） Y過失（規） 【再】除斥期間経過（566Ⅲ） 【再】X・Y解除権留保排除の特約 【抗】手付解除（557） 　　　①X・Y手付交付の合意 　　　②Y→X手付交付 　　　③Y→X手付放棄の意思表示 　　　④解除の意思表示 【再】X履行に着手（557Ⅰ） (2)　債権総則の抗弁（解除以外） ①同時履行の抗弁 Xの主張 Yの主張 【再】同時履行の抗弁権の切断 ＝弁済or先履行の合理 【抗】同時履行の抗弁権（533） 　　　①同一の双務契約から生じる両債権 　　　②相手方の債務が履行期 　　　③権利主張 ②弁済の抗弁 Xの主張 Yの主張 【抗】弁済（492） 　　　①Y→X債務の本旨に従った給付 　　　②給付と債権の結びつき 【抗】債権の準占有者に対する弁済（478） 　　　①Y→B弁済 　　　②B債権の準占有者 　　　③Y善意 　　　④Y無過失（規） 【抗】代物弁済（482） 　　　①X・Y代物弁済合意 　　　②X→Y基づく引渡し 【抗】相殺の抗弁（505） 　　　①自働債権の発生原因事実 （②自働債権の弁済期到来 ） 　　　③Ｙ→Ｘ相殺の意思表示（506Ⅰ） ③目的物滅失の場合 Xの主張 Yの主張 【抗】危険負担（債権者主義534） 　　　①特定物に関する･･･双務契約 　　　②債務者（売主X）に帰責性なし (3)　民法総則の抗弁 ①意思表示 Xの主張 Yの主張 【再】無過失 【抗】虚偽表示（94） 　　　①意思表示が真意でない 　　　②通謀 （【再】善意の第三者（94Ⅱ）） 【..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:46 +0900

≪論証パターン≫ １　職務質問・任意同行 ●職務質問における実力行使・所持品検査（百4） 　職務質問をすること自体は許される（警職法2条1項）。では、それに伴い、実力行使や所持品検査を行うことは許されるか。凶器所持の有無を調べる所持品検査（法4条）以外は明文の規定がないため問題となる。 　この点、所持品検査は、①口頭による質問と密接に関連し、②質問の効果をあげる上で必要性有効性の認められる行為であるから、強制処分（捜査）にいたらない限り許容されると解する。なお、任意処分としての相当性も必要。 ●任意同行後の取調べ（逮捕前） 強制の実質を備えているか 　電話の盗聴など、無形力による重大な権利侵害も強制処分とすべきであるから、強制処分はⒶ相手方の意思に反して、Ⓑ重大な権利利益を制限する行為をいうと解する。 注）強制の実質を備えた時点で逮捕があったとされる 　　→身柄拘束の期間制限・逮捕状の有無が問題になる 任意処分としての相当性か 　任意処分といえども、何らかの法益侵害の虞があるので、無制限に許されるわけではなく、必要性・緊急性なども考慮したうえ具体的状況の下で相当と認められる限度で許容されると解する。 ●おとり捜査の適法性 おとり捜査の認定 　本件でPは、その身分や意図を甲に秘して犯罪を実行するように働きかけ、甲がこれに応じて犯罪の実行に出たところを現行犯逮捕している。かかる捜査（おとり捜査）は、本来犯罪を防止すべき国家が一種の詐術（おとり）を用いて人を犯罪行為に誘い込むものであるため、捜査の公正さ及び司法の廉潔性の観点から無制限には許されず、適法性が問題となる。 強制捜査か否か 　強制捜査であれば刑訴法上特別の定めが必要である（197条1項但書）ところ、おとり捜査について定めがないため、おとり捜査が強制捜査か否かが問題となる。 　but 強制捜査ではない（∵相手方の意思を制圧するものではない） 任意捜査として適法か 　必要性・緊急性（対象犯罪の種類性質、捜査の困難性、嫌疑の程度、目撃者の多少） 　相当性（働きかけの態様＝機会提供型か否か、捜査の公正・司法の廉潔性を害する程度 　　　　　直接の被害者の有無） ２　逮捕 ●逮捕の要件 ①実体的要件：逮捕の理由（199ⅠⅡ）、逮捕の必要性（199Ⅱ但書、規143-3） 　　　　　　　＝一定程度の嫌疑の存在　＝逃亡の虞..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:44 +0900

≪刑法のポイント≫ ●検討 行為ごとに成立する罪責を考える（タイトルは～する行為） →発言が多数ある場合、どの発言を実行行為ととらえるのかを明示 　その発言が当該財物の交付に向けられていることまで論証する 共犯以外で被告人が複数いる場合 →問われる法益侵害の危殆化に直近のものから考える 共犯の有無、故意の有無については早めに確定すべき（検討する罪が変わるから） →素直に考える（他の人ならどう書くか） 構成要件該当性→違法阻却事由→責任阻却事由の順番を遵守 【あてはめ】は問題文中の具体的事実を評価した上で行う（空きスペースにメモ） →自分の取る結論にとって不利な事情も検討（勝手になかったことにしない） 【資料】は事案との「異」「同」を明らかにして利用する 　→その上で自分はどう考えるのか（規範）を示す 罪名は被害額等を用いて特定する（例．300万円の窃盗罪） ●書き方 罪責認定の述語 ①問題なく認定できるとき→「○○罪にあたる」 ②後で故意・因果関係が問題となるとき→「○○罪の実行行為にあたる」 ③後で正当防衛などが問題となるとき→「○○罪の構成要件に該当する」 複雑な罪数処理は、番号を振ると分かりやすい 例）Xには、①住居侵入罪、②窃盗罪、③文書偽造罪、④同行使罪、⑤１項詐欺罪が成立し、Yと共同正犯となる。このうち、①②及び③④⑤は牽連犯（54条1項後段）となり、それらは併合罪（45条）となる。 部分的犯罪共同説の場合の罪数処理は以下のように書く 「Xに○○罪、Yに○○罪が成立し、両者は○○罪の限度で共同正犯となる」 ●失念ケア 故意の認定（身体の枢要部） 故意阻却→過失犯の検討（錯誤論、誤想防衛･･･） 因果関係否定→未遂犯の検討 ≪刑訴のポイント≫ ●総論 判断基準の結論だけでなく要件の意義・解釈まで論じる必要がある（H20出題趣旨） 並列的あてはめ記述（無理に１述語1回とする必要はない） 例）αはAなので、相当である 　　またBなので、相当である 捜査の適法性は、捜査態様ごとに検討する →例）設置されたカメラごとに検討 　　　さらに言えば、「撮影」と「録画」に分けて検討すべき 相当性の肯定には、利益侵害が最小限との指摘が最も簡明 例）犯人を特定する上で必要最低限の撮影範囲に限っており、撮影方法として相当 問題文の事実は全部使う（不利な事情もきちんと書く） ..]]> Thu, 10 Mar 2011 19:02:43 +0900

お薦め。実践用の規範集と本番での思考順序について等。新司法試験一発合格（純粋未修）。[126]
≪思考方法≫ １　訴訟類型の選択 (1)　抗告訟法（処分性と訴えの利益は共通） 訴訟類型 問題となる要件 取消訴訟（3条、9条） 法律上の利益 執行停止申立（25Ⅱ） 重大な損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 予防的無効確認（3条、36前） 損害を受ける虞 補充的無効確認（3条、36後） 法律上の利益、補充性 不作為の違法確認（3条、37条） 申請 非申請型義務付（3条、37条-2） 法律上の利益、補充性、重大な損害 申請型義務付（3条、37条-3） 申請、取消訴訟等併合提起 仮の義務付け（37-5Ⅰ） 填補不能損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 差止訴訟（3条、37-4） 法律上の利益、補充性、重大な損害 仮の差止（37-5Ⅱ） 填補不能損害、緊急の必要、本案の理由、公共の福祉 当事者訴訟 訴訟類型 問題となる要件 実質的当事者訴訟（4条後） 確認の利益、法律関係の公法性 仮処分（44条反対解釈、民保23Ⅱ、53） 略 ●当事者訴訟における仮処分の可否 公法上の当事者訴訟において民事保全法に基づく仮処分の可否が認められるか。44条の射程が問題となる。 この点、抗告訴訟における仮の救済も原状回復（遡及効）までは認められないことに鑑み、民事保全法を用いて原状回復を行うことを禁ずるのが44条の趣旨であると解する。 したがって、現状保全効にとどまる仮処分であれば、44条の射程外であり認められる。 例）①実質的当事者訴訟の例 　　　○○義務不存在確認、○○の地位の確認、○○受忍義務不存在確認 　　②仮処分の例 　　　義務を負わない地位を定める仮処分（23Ⅱ）、所有権移転禁止の仮処分（53） ３　国家賠償法 訴訟類型 問題となる要件 国賠法1条の請求 公権力行使、職務行為、違法性、故意過失、損害、因果関係 国賠法2条の請求 公の営造物、設置又は管理の瑕疵、損害、因果関係 国賠法3条の請求 費用負担 注）国賠2条の可能性に注意（無過失責任だから原告としては2条の方が有利） 第２　本案勝訴要件の検討 １．法律の留保 　法律に規定がない場合に問題となる ２．行政の裁量の有無 　法律に規定があるとして、行政に裁量が認められるか 　→形式的理由＝裁量を予定する文言（「専ら」など）があるか 　　実質的理由＝専門的判断、総合的判断であるため、Ａに裁量を認めないと適切な 　　..]]>