https://www.happycampus.co.jp/public/tags/%E4%BA%8B%E4%BE%8B%E6%BC%94%E7%BF%92/ タグ“事例演習”の公開資料 ja-JP happycampus rss generator https://www.happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp cs@happycampus.co.jp Copyrightⓒ 2002-2026 AgentSoft Co., Ltd. All rights reserved Tue, 28 Jul 2015 18:59:48 +0900

『事例で学ぶ民法演習』の解答です。本書は、北海道大学の教授陣による民法の演習書です。本書は、家族法を除く財産法の全てを網羅しており、旧司法試験や予備試験レベルの中文事例問題で構成されています。 　事例問題形式での民法演習書として本書の問題は[358]
『事例で学ぶ民法演習』　解答　第16問 小問１ Cの主張は、自身が甲乙の「共有者 であることから、その全部を利用できるという旨のものである(249)。他方、ABの主張はCが「共有権」ではないというものである。 本件では、ABCは、甲乙を出資(会28①)してK株式会社を設立している。株式会社は、会社法上の「会社」であり(同2①)、「会社 は「法人 である(同3)。そのため、Kは法人である。そして、甲上の乙を改築した別荘でペンション経営を行うKにとって、甲乙の所有はその「目的の範囲内」であるから、「法人」Kは甲乙の所有権を有する(34)。 そうすると、Kは設立者のABCとは別個の独立した人格として甲乙を所有していることになるから、もはやCは甲乙の持分権を有せず、「共有者」とはいえない。 よって、Cの主張は妥当ではなく、ABの主張が妥当である。 小問２ 　Dの主張は、宿泊費9000円のうち3000円を、Bに対して有する5000円の債権のうち3000円の対等額で相殺(505)するというものである。かかる主張は認められるか。 　相殺が認められるには「二人が互いに同種の目的を有する債務を負担す..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:47 +0900

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事例で学ぶ民法演習15 第一.小問1について 1.本件において、AはBに欺罔されて本件マンション及び本件テレビ(両者を包含して述べる場合は、目的物とする)をBに売却し、これがCDへと転々流通している。 　そこで、Aとしては、本件AB間売買契約は、Bによる詐欺によるものなので取り消す旨の意思表示(民法(以下、特記無き限り省略)96条1項)をした上で、Dに対して、本件マンション及び本件テレビの所有権に基づく返還請求権としての目的物引き渡し請求を主張する。 　以下、Aの請求が認められるかを、場合分けをして論じていく。 2.C善意、D善意の場合 　(1)Aは、詐欺によりAB間の売買契約を取り消している(96条1項)。そして、取消には遡及効があるから(121条本文)、本件目的物の所有権は、原則としてAに帰属する。 　もっとも、Cは善意の第三者(96条3項)として保護され、AがCに意思表示の取消を対抗できない結果、Cが目的物の所有権を取得し、DはAの請求を拒否することは出来ないか。96条3項の｢第三者｣の意義が明文上明らかでなく問題となる｡ 　(2)ア.思うに96条3項の趣旨は、取消の遡及効により..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:45 +0900

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14　動産物権変動の占有者の保護 〔小問１〕 AはCに対して所有権に基づく返還請求としての本件ボトルシップの引き渡しを求めるものと考えられる。 　かかる請求をするためには、①Aは本件ボトルシップを所有し②Cが本件ボトルシップを占有しているといえる必要がある。 （１）では、①は認められるか。 　ア、まず、本件ボトルシップはもともとAが所有していたものである。 そして、Bは本件ボトルシップを自分のものとしてCに売却しているが、Bが本件ボトルシップの所有権を有していないため、CはBから本件ボトルシップの所有権を取得することはできない。 　　また、確かにAはBに対し「２０万円以上なら代理人として売ってもよい」と言っている。しかし、代理行為が本人に効果帰属するためには、代理人に代理意思が必要である。Bは本件ボトルシップを自分のものとして売却しており、代理意思がない。したがって、仮に本件ボトルシップ売却についてAからBに代理権授与があったとしても、本件ボトルシップ売買の効果は本人Aに帰属しない。 　　そうすると、①は認められそうである。 　イ、もっとも、Cが本件ボトルシップを即時取得（１９２条）す..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:44 +0900

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問題13　取得時効 〔小問１〕 第１、（１）について １、Cが短期取得時効（162条2項）を援用（145条）するためにはいかなる事実を立証する必要があるか。 ２、短期取得時効を定めた162条2項は、取得時効の要件として①所有の意思をもって②平穏に、かつ、公然と③他人の物を④10年間占有し⑤その占有開始の時に、善意であり、かつ過失がなかったことを規定している。 （１）①②及び⑤のうち善意であったことについては、186条1項により推定され立証が不要になる。 （２）次に、162条2項は「他人の物」と規定しているが、これは自己の物の時効取得を主張することは通常無意味であるから「他人の物」と規定されているにすぎず、自己物の時効取得の主張を認めない趣旨ではない。また、立証の困難の救済という時効制度の趣旨は、自己物の時効取得を主張する場合にも妥当する。したがって、自己物の時効取得も認められる。 　　　そうすると、③の立証は不要になる。 （３）また、10年間の占有継続については、186条2項により、前後両時点における占有の事実があれば占有はその間継続したものと推定されるから、占有開始時と10年経過時の..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:40 +0900

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事例で学ぶ民法演習　第１２問　 　 　１　小問１ （１）Aは、Bに騙されCに対し本件土地売買の意思表示をしている。 　　　この場合、Aは、「第三者」たるBの詐欺により、「相手方」たるCに意思表示をしたとして、CがBによる詐欺の事実を知っていたときに、売買契約の意思表示を取り消すことができる（96条2項）。 　　　詐欺による取消がみとめられると、売買契約は、遡及的に無効とみなされる。（121条） 　　　そのため、AC間の売買契約は無効となる結果、Cは無権利者となるので、CD間の売買は物権的には無効であり、Dに本件土地所有権が帰属しないのが原則である。 （２）もっとも、詐欺による意思表示の取り消しは、善意の第三者に対抗できない（96条3項） 　　そして、同項は、取り消しによる遡及効によって法的地位を覆される者の保護を趣旨とするので、「第三者」とは、当事者及び包括承継人以外の者で、取り消し前に権利関係にはいった者を言うと解する。 　　　本件では、転得者Dは、Aの意思表示の取り消し前にCから本件土地を譲り受けており、「第三者」に該当する。 　　　したがって、DがAC間の売買が詐欺による意思表示..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:39 +0900

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事例で学ぶ民法　第１１問 事案 １　A→B　冷蔵庫の廃棄委託。 ２　A　回収のため空き地に冷蔵庫置く。Cも便乗して冷蔵庫を捨てる ３　B　両冷蔵庫回収し、D所有の山林に不法投棄 ４　D　両冷蔵庫に各5万円を費やし危険防止措置を講じる。 Q　Dは、ACにいかなる請求ができるか。なお、B失踪 第１　DのAに対する請求 　１　DのAに対する動産収去請求 Dは、Aに対して業務用冷蔵庫の撤去をもとめるため、山林の所有権に基づく妨害排除請求権としての動産収去請求を主張することが考えられる。 この場合の請求原因は、①Dが本件山林を所有していること、②本件山林上にA所有の業務用冷蔵庫が存在することである。 （１）Aの反論 Aは本件業務用冷蔵庫を廃棄すべく店の裏の空き地においていたのであるから、Aは本件業務用冷蔵庫の所有権を放棄しており、冷蔵庫の収去義務はないと主張することが考えられる。 （２）Aの反論の当否 確かに、所有権は財産権である以上、これを放棄することは可能である。 しかし、398条のように抵当権設定者の権利放棄によって抵当権者を害することができないという規定があることからすると、法は、権利放..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:37 +0900

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第10問 小問１ １　（１） 　　AはBに対し、消費貸借契約に基づく200万円の支払請求をする(587)。対して、Bは同債権の消滅時効(167Ⅰ)を援用する(145)。かかる時効の援用は認められるか。 　(1)　本件貸付けの弁済期は1年後であるから、貸付けの1年後に「権利を行使することができる時」として消滅時効が進行する(166Ⅰ)。また、貸付けから12年が経過している。 他方、AはBに対し1年ごとに手紙で支払いを求めているが、これは149～152の定める「請求」(147①)ではなく、債権者の義務の履行を求める観念の通知たる「催告」に過ぎない。そして、Aは手紙で支払いを求めてから6カ月以内に153所定の措置を取っていないから、時効は中断していない。 そのため、時効は一度完成している。 　(2)　もっとも、Bは時効完成後の12年後に自ら債務を弁済し、残額の猶予を求めており、債務の存在を自認している。そこで、時効の援用が制限されないか。 　　　まず、Bが時効の完成を知っているのであれば、時効の利益の放棄(146)にはあたる。 　　　それでは、時効の完成を知らなかった場合はどうか。 時効完成後の債務の自認は、時効援用による債務消滅の主張とは相容れない行為であるし、債権者としても、もはや時効の援用はしないものと期待するはずである。そこで、債権者のかかる期待を保護すべく、債務者が時効完成を知らずに債務を自認した場合は、信義則上(1Ⅱ)、時効援用権を喪失するというべきである。そして、時効援用権を放棄した場合には、その時点から再度時効が進行を始めることとなる。 　(3)　したがって、Bが時効の完成を知っていたと否とにかかわらず、Bの消滅時効は完成しておらず、援用できない。 ２　（２） 本件では、（１）と同じく、BはAに100万円を弁済しているが、その際、200万円を免除するのであれば100万円のみを支払い時効を援用しない旨Aに述べており、Aは黙って100万円を受け取っている。かかる場合、Bは消滅時効を援用できるのか。 前述の通り、時効完成後であっても、時効の利益の放棄をした場合か、債権者においてもはや時効を援用しないものと期待を抱くべき行為をして、かかる期待を信義則上保護すべき場合には、債務者は一度完成した時効を援用できない。そこで、どちらかにあたるか否かを検討する。 本件で..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:36 +0900

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事例で学ぶ民法演習9 第一.小問1について 1.(1)について 　(1)本件において、BはCに対して①甲土地の所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記手続請求と、②甲土地の所有権に基づく返還請求権としての甲土地明け渡し請求を請求する。これが認められるためには、Bに甲土地の所有権が認められなけれらばならないので、これの有無につき検討する。 　(2)ア.まず、Bは、A所有の甲土地を無断でCに売却しているので、本件BC間売買契約は、他人物売買(560条)である。 　そして、他人物売買は債権的には有効(560条)であるが、物権的には無効であるので、BC間売買契約締結時には、Cには所有権は移転しない(176条)。 　もっとも、他人物売買では、特段の約定ないし意思表示がない限り売主が目的物の所有権を取得すると同時に、右目的物の所有権が買主に移転する。 　以上より、Aが死亡しBが単独で甲土地の所有権を相続(896条)すると同時に、甲土地の所有権はCに移転する。 　(3)よって、甲土地の所有権はCにあり、Bは右所有権を有しない以上、Bの主張は認められない。 2.(2)について 　(1)本件においても、Bの主張を認めるには、Bに甲土地の所有権が認められなけれらばならないので、これの有無につき検討する。 　(2)まず、本件BはAに無断でAの代理人と称し、Cに甲土地を売却しているので、Bは無権代理人(113条1項)である。 　(3)そして、Bの甲土地所有権が認められない場合とは、無権代理人の相手方であるCが履行請求を主張(117条1項)し、Bが甲土地の所有権を失う場合である。 　もっとも、Bは甲土地の所有者たる本人Aが死亡し、Aの本人たる地位を包括的に相続する(896条)以上、Bは本人Aの地位に基づいて追認拒絶(113条2項本文)することはできないか｡無権代理人が本人を相続した場合､無権代理人は本人の地位に基づいて追認拒絶することができるかが問題になる｡ 　(4)ア.この点､悪意の相手方を保護する必要はないし、善意の相手方が契約取消権（115条）を失うような解釈をすべきでない。 　そこで無権代理人と本人の資格は併存すると解される 。 　　イ.しかし、両者の地位が併存するとしても､相手方が追認を要求する場合に、無権代理をした者が､本人の地位に基づいて追認拒絶することは..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:35 +0900

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事例で学ぶ民法演習8 第一.小問１について 1.(1)Dは、Aの代理人と称するBから、A所有の乙山林を買い受けている。もっとも、本件では、BはAから交付された甲山林に関する白紙委任状の事項欄に、Aの承諾を得ないまま「乙山林売却の件」と記載・改竄し、これをDに示して本件乙山林の売買を行ったという事情がある。 　そこで、DはAに対して、売買契約に基づき乙山林の引き渡しを適法に請求することができるか。以下、考えうる法律構成を示し、この当否に関して順に検討する。 (2)有権代理構成(民法(以下、特記無き限り省略。)99条) 　ア.99条は、「代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に対して直接にその効力を生ずる。」とする。 　イ.そこで、Dは、①BがDに乙山林を売却したこと、②①の際、BはAのためにすることを示したこと(顕名)、③①に先立ち、AがBに対して、乙山林売却のための代理権を授与したこと(先立つ代理権授与)(99条)、を主張してBの行った売買契約の効果はAに帰属することを主張することが考えられる。 　ウ.もっとも、本件では、AはBに対して、甲山林を売却する代理権を授与したにすぎないので、右主要事実たる要件事実③を充足せず、Bのした法律行為の効力はDに生じず、Dの請求原因たる右主張は認められない。 (3)代理権授与表示に基づく表見代理構成(109条) 　ア.次に、109条は、「第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。」とする。 　イ.そこで、Dは、①BがDに乙山林を売却したこと、②①の際、BはAのためにすることを示したこと(顕名)、③①に先立ち、AがBに対して、乙山林売却のための代理権を授与したことをDに示したこと(先立つ代理権授与表示)(109条)、を主張してBの行った売買契約の効果はAに帰属することを主張することが考えられる。 　ウ.もっとも、Aは、Bに白紙委任状の交付をしたにすぎないが、白紙委任状の交付が｢代理権を与えた旨を表示｣(授権表示､109)にあたるか｡ 　思うに､授権表示が109条の要件とされた趣旨は､授権表示を本人の帰責性として要求し､本人と相手方の利益調和を図ろうとする点にある｡そこで､白紙委任状の交付が授権表示にあ..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:33 +0900

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７　代理行為　‐代理行為の瑕疵‐ 〔小問１〕　相手方→代理人　詐欺 　代理行為における意思表示の瑕疵の有無は原則として代理行為の主体と解される代理人を基準に決定される（101条1項）。そのため、代理人が相手方の詐欺によりした代理行為は取り消し得るものになる（96条1項）。 　本件では、Aの代理人BはCの詐欺によりAを代理して売買契約を締結している。したがって、本件代理行為は原則として取消得るものである。 　そして、代理行為の効果が帰属する本人Aのみが、取消権を有することになる（99条1項）。 〔小問２〕　代理人→相手方　詐欺 １、Cは、Bの欺罔行為により売買契約を締結している。そのため、詐欺取消（96条1項）により契約を遡及的に無効（121条本文）とすることで、Aに対して甲土地の返還請求（703条）をすることができるのが原則である。 ２、もっとも、Aが代理人Bの詐欺について善意であった場合には、Cは取消を対抗できないということにならないか。 （１）まず、代理行為の主体は代理人であることから本人は96条3項の「第三者」にあたる、と考えられるのであれば、相手方は本人が善意ならば取消を対抗できないということになる。 　　しかし、取消の遡及効により害されるものを保護するという同項の趣旨から、「第三者」とは取消前に新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者と考えられるところ、もとより効果帰属主体たる本人は新たな利害関係人とは言えず、「第三者」とは言えない。 （２）　次に、代理行為の効果は本人と相手方との間で生じるから代理人の詐欺は「第三者」（96条2項）の詐欺にあたると言えるのであれば、相手方は本人が善意ならば取消をすることができないということになる。 　　　しかし、代理人は本人の為に行動し、代理人の代理行為は全て本人に帰属する（99条1項）ことからすれば、代理人は「第三者」ということはできない。 （３）したがって、CはAがBの詐欺について善意であったとしても、詐欺取消をすることにより甲土地の返還を求めることが出来る。 〔小問３〕　本人→相手方　詐欺 １、Cは、Aの欺罔行為により売買契約を締結するに至っているので、詐欺取消により意思表示を取り消す（96条1項）ことができるのが原則である。 ２、もっとも、代理人であるBが詐欺について善意であった場合には、96条2項によ..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:30 +0900

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事例で学ぶ民法演習　６錯誤 事案 １　AC立替払契約締結＋立替払完了（CがAB間売買契約におけるBのAに対する代金債権を取得） ただし、AB間の機械売買は架空。 ２　右の代金債権の担保として、AC譲渡担保契約締結＋DC連帯保証契約締結 ３　CがDに対して保証債務履行請求 Q　Dはいかなる反論ができるか １　DがCからの保証債務履行請求を拒むために、DC間の連帯保証契約について錯誤（95条）があり、無効であるとし、その効力を否定することが考えられる。 （１）錯誤の要件は、①意思表示に錯誤があること、②①が法律行為の要素であることである。 （２）①について 　　　錯誤とは、内心と表示の不一致をいう。 　　　本件では、Dは、立替払の対象となったAB間の売買契約の実体が存在しないのに、有効に成立したと誤信している。しかし、これは売買契約が有効であれば、その目的物とされた機械所有権がAに帰属し、責任財産となるので、Aに対する求償権を実行化しうるという前提について誤信したにすぎない。 　　　そのため、「連帯保証契約を締結する」という内心的効果意思と表示との間に不一致はないので、錯誤にあたらない。 ..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:29 +0900

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第５問 １　小問１ DはAに対し、所有権に基づく本件土地の明渡し請求をする。かかる請求が認められるには、本件土地についてのDの所有権とAの占有が必要である。 　(1)　登記簿上のDの前々々主たるAは、前々主たるBに本件土地を譲渡していない。そうすると、Bは本件土地について無権利であり、Bから買い受けたC、Cから買い受けたDも無権利である。そのため、Dは本件土地の所有権を有しないと思える。 また、AB間の移転登記は、Bの登記関係書類の冒用によってなされたもので、AはBと「通じて」「虚偽の意思表示」をしていないから、94Ⅰの問題ではない。そのため、Dは94Ⅱ直接適用では保護されえない。 　もっとも、Dは、AB間、BC間の移転登記を前提として、Cを所有者と信頼して取引に入っている。かようなDを保護することはできないか。 　94Ⅱは、虚偽の外観を作出した帰責性ある真の権利者の犠牲の下で、外観を信頼して取引関係に入った者を保護する権利外観法理の現れである。そして、本人が「通じて」「虚偽の意思表示」をしていない場合でも、①虚偽の外観の存在、②外観作出についての真の権利者の帰責性、③外観への信頼が必..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:28 +0900

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第4問 １　小問１ 　　Dは、Cへの請求について、Aは自身が本件絵画の所有者である旨の主張ができるか。 　(1)　本件絵画は、AからB、BからCへと売却されている。しかし、AB間の売買契約の意思表示は、債務超過のAが債権者の追及を逃れるために仮装したものであって、ABが「通じて」した「虚偽の意思表示」であるから、無効である(94Ⅰ)。そうすると、Bとその譲受人Cは本件絵画について所有権を有していなかったこととなり、DC間の賃貸借は他人物賃貸借であったこととなる(559、560)。そして、AがDに対して本件絵画の返還を請求すれば、CD間の賃貸借契約はCの履行不能となって終了する。そのため、Aの請求は認められるとも思える。 もっとも、Cが「善意」の「第三者」(94Ⅱ)にあたるならAはCに虚偽表示無効を対抗できない。Cは「第三者」にあたるか。 同項は、虚偽の外観を信頼した者を保護する規定である。そこで、当事者及びその包括承継人以外の者で、虚偽表示による法律行為の存在を前提として、新たに独立した法的な取引関係に入った者をいう。 そして、かかる趣旨から、「第三者」は、当事者に対し直接取引関係に入..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:26 +0900

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事例で学ぶ民法演習3 小問1 1.(1)BはAを代表して、非組合員Cに3000万円を融資し、C所有の土地に抵当権を設定している。Cの主張の当否を検討するにあたり、本件におけるいわゆる員外貸付は「目的の範囲内」（民法(以下、特記無き限り省略。)34条）で有効か。「目的の範囲内」の制限対象が明文上明らかでなく問題になる。 　(2)この点、法人は一定の目的のための存在であり､目的の範囲内で権利能力を認めれば足りる。 　よって､｢目的｣は法人の権利能力を制限したものであり､範囲外の行為は絶対的無効(追認不可)となると解する（ 八幡製鉄事件、最判昭４５・６・２４）｡ 　(3)本件員外貸付が「目的の範囲内」の行為でなければ、右行為は無効になる。 2.(1)では、｢目的の範囲内｣か否かをいかに判断すべきか｡明文なく問題になる。 　(2)この点､目的の範囲外の行為は絶対的無効となると解すべきであるから、狭く解することは取引安全を害する。 　そこで、定款所定の目的遂行に直接または間接に必要な行為をすべて含むと解する｡ 　また､その判断においては､主観によって左右されるとすると、取引相手方保護を図れないから、行為の客観的性質に即し抽象的に判断すべきと解する｡ 　(3)本件A漁業協同組合の員外貸付は目的の範囲外となる。なぜならば、A漁業協同組合の目的は、A漁業協同組合員を支援して、A町の漁業振興を図ることにあるところ、員外貸付は定款の目的の範囲外であるし、員外貸付を許容すれば組合員が金銭の貸付を受けにくくなる。さらに、税法上優遇されている協同組合が金融行為をすると一般の金融機関が害されるからである。 　以上より、 本件A漁業協同組合の員外Cへの貸付は目的の範囲外となり、絶対的に無効になる。 3.(1)では、員外貸付が無効だとしても、本件員外貸付金を被担保債権とするC所有の土地への抵当権も無効になるであろうか。 　(2)まず、員外貸付が無効である以上、Cの3000万円の利得には法律上の原因はなく、AはCに対して不当利得返還請求(703条、704条)が可能となる。 　この点、債権を担保するために設定された抵当権は、その設定契約の趣旨(主たる債務者が負う返還債務を担保する意図の下になされ、また、経済的実質において同質である)から、その不当利得返還請求権を担保するものとして存続すると解すべき..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:25 +0900

『事例で学ぶ民法演習』の解答です。本書は、北海道大学の教授陣による民法の演習書です。本書は、家族法を除く財産法の全てを網羅しており、旧司法試験や予備試験レベルの中文事例問題で構成されています。 　事例問題形式での民法演習書として本書の問題は[358]
問題２ 第1、質問事項（１）について １、質問前段 （１）　本件では、Aの失踪宣告が取り消されているため、遡及的にBはAを相続していなかったことになる（32条1項前段、121条）。そのため、Bは無権利で甲不動産をDに処分したことになる。そうすると、Dから甲不動産を転売されたEも甲不動産の所有権を取得せず、AはEに対して所有権に基づいて甲不動産を取り戻すことができるのが原則である。 （２）もっとも、失踪宣告の取消しは、失踪宣告後その取消前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない（32条1項後段）。本件甲不動産売買は何れも失踪宣告前になされているため、甲不動産売買が「善意」でした行為にあたるのであれば、失踪宣告取消の効力は及ばず、Aは甲不動産を取り戻すことができないということになる。 ア、　では、DE間の甲不動産売買が「善意」でした行為と言えるか。 （ア）まず、「善意」とは、「行為」当時において失踪宣告の取消事由を知らないことを意味する。そして、失踪宣告取消制度が失踪者保護するための制度であることに鑑み、出来る限り静的安全を保護すべく、「行為」の当事者双方が善意であることを要すると考えるべ..]]> Tue, 28 Jul 2015 18:59:24 +0900

『事例で学ぶ民法演習』の解答です。本書は、北海道大学の教授陣による民法の演習書です。本書は、家族法を除く財産法の全てを網羅しており、旧司法試験や予備試験レベルの中文事例問題で構成されています。 　事例問題形式での民法演習書として本書の問題は[358]
問題１　 〔小問１〕 第１、（１）について １、Aは、１８歳であるため未成年者（４条）である。そして、この宝石は「祖母の形見として大事に持っているように母に言われた」ものであるから、この宝石は法定代理人である母（８２４条）が処分を許した財産（５条３項）ではない。また、Aは宝石の売買について法定代理人である母の同意（５条１項）も得ていない。そのため、Aはこの売買契約を取り消すことができるのが原則である（５条２項）。 　もっとも、Aが成年に達しているとBに信じさせるために「詐術」を用い、それによりBが誤信して売買をしたときは、Aは宝石の売買契約を取り消すことができない（２１条） ２．（a）の場合について 　　Aは成年に達しているよう生年月日に細工をした学生証をBに提示するという、Aが未成年者でないとBに誤信させる行為を行っている。そのため、「詐術」を用いたといえる。そして、かかる学生証を見てBはAが成年に達していると誤信して売買をしている。したがって、Aは宝石の売買契約を取り消すことができない。 ３．（b）の場合について 　　　　（１）（b）の場合、Aは自分が成年であると偽ったわけでは無く、未成年であることを黙秘したに過ぎない。この様に、未成年であることを黙秘したに過ぎない場合も、「詐術」（21条）にあたるか。 同条の趣旨が制限行為能力者の保護と取引相手方の保護の調和にあることに鑑みれば、制限行為能力者が、制限行為能力者であることを黙秘していた場合であっても、他の言動などと相まって、相手方を誤信させ、または誤信を強めたといえるときは「詐術」にあたるが、単に制限行為能力者であることを黙秘していただけでは詐術にあたらないと考えるべきである。 （２）本件では、Aは大人びた服装と化粧をしていたが、たまたまそのような服装と化粧をしていただけであり、そのこと自体では詐術とは言えない。また、Bの「まだ１０代？」という質問に対するAの「そう言ってもらえると嬉しいわ！」という発言を、「実年齢より若く見られて嬉しい」という内容の発言と捉えれば、詐術と考える余地もある。しかし、この様な婉曲的表現によってBが誤信し、又は誤信を強めたとまでいうことまでは未だ言うことができない。 したがって、Aが年齢を黙秘したことは「詐術」に当たらない。 　　（３）更に、制限行為能力者保護の必要があること、取..]]> Thu, 02 Jul 2015 17:27:15 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
41 第１、第1暴行について 　第1暴行は、Aに対する不法な有形力行使と言え、暴行罪（208条）が成立する。 第２、第2暴行について １、甲に加療約2週間を要する顔面挫創の障害を負わせた第2暴行行為は、人の生理的機能に障害を生じさせる行為と言え、傷害罪（204条）の実行行為と言える。また、故意（38条1項）も認められ、傷害罪の構成要件に該当する。 ２、もっとも、第2暴行はAが甲に殴りかかろうとした際になされているので、正当防衛（36条1項）として違法性が阻却されないか。 （１）本件では、Aは甲から受けた第1暴行にやり返すつもりで攻撃に及んでおり、かかるAの攻撃は甲の第1暴行に触発されたものと言える。この様に、自らの先行行為に触発された攻撃に対しても正当防衛は成立するのか。 　　ア、この様な自招侵害に対する防衛行為について明文の規定は無い。しかし、そもそも、違法性の実質は社会的相当性を逸脱する法益侵害の惹起にある。そして、正当防衛が違法性阻却されるのは、不正の侵害に対する防衛行為には社会的相当性が認められるからである。そのため、①侵害を触発する先行行為と反撃行為が一連一体の事態の中で行われている場合において、②侵害行為が先行行為の程度を大きく超えるもので無い場合には、侵害行為に対する反撃は社会的相当性を有するとは言えず、違法性は阻却されないというべきである。 イ、本件では、まず、前述の通りAの侵害行為は甲の先行行為（第1暴行）に触発されたものである。また、Aの侵害行為は第1暴行から僅か数分後、移動距離にして86メートルたらずの場所で行われており、これに対する反撃行為（第2暴行）もその場でされているから、第1暴行と第2暴行は時間的、場所的には近接している。当事者の主観としても、Aは第1暴行に対する仕返しのつもりで侵害行為に至っていることも併せて考えれば、先行行為と反撃行為は一つの喧嘩闘争という一連、一体の事態の中で行われていると言える（①充足）。 　次に、先行行為たる第1暴行は、素手による左頬の殴打であるのに対し、侵害行為は自転車に乗ったまま水平に伸ばした腕で甲の背中上部から首付近を強く殴打するというものであり、自転車による加速力を用いる分、侵害行為が先行行為の程度を超えて居ないとまでは言い難い。しかし、甲はAから殴打され転倒した直後もすぐに立ちあがれている事からす..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:12 +0900

事例から民法を考える (法学教室ライブラリィ)の解答です。本書は、法学教室にて人気連載の事例シリーズのうち、民法を単行本化したものです。 このシリーズは、刑法、会社法、民法と好評であり、事例問題形式での民法演習書として本書の問題は完成度が高[352]
事例から民法を考える　２２ 第1　設問１　「300万円」の支払請求を拒めるか 　１　連帯根保証人Cが死亡し、DEFが相続人 相続によって一切の権利義務を承継する（896条）ので、Cの負担していた債務も負担することになる。 本件では、DFが２０１１年３月６日に相続放棄をしているが、Cの死亡時2010年11月18日から3ヶ月以上経っており、熟慮期間（915条1項）を経過したとしてとして、相続放棄の効力は認められない。　 　２　では、DEFの負担額はどの程度か 　（１）Bの死亡時の保証債務額は60万円。 しかし、保証人たる地位を相続していれば、保証人として支払うべき現在の保証債務300万を履行しなければならない。 　　　　そこで、相続される一切の権利義務にはCの「連帯根保証人」たる地位が含まれるかが問題となる。 　（２）確かに、根保証は責任限度額の定めのないときは、その責任の範囲が広範で不確実であり、それゆえ保証人たる地位は、債権者との信頼関係を基盤とする属人的な性格があるといえる。 　　　　しかし、責任限度額の定めがあれば、責任の範囲が広範で不確実となるおそれはないといえ、保証人の属人的な..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:11 +0900

事例から民法を考える (法学教室ライブラリィ)の解答です。本書は、法学教室にて人気連載の事例シリーズのうち、民法を単行本化したものです。 このシリーズは、刑法、会社法、民法と好評であり、事例問題形式での民法演習書として本書の問題は完成度が高[352]
事例から民法を考える　２１ 第１　設問１ 　１　ABの家業の手伝い等の事実は寄与分（902条の2）として考慮されるか 　　されるなら、相続分に寄与分に加えられるので取り分を増やす方向に働くといえる 　＊寄与分の要件 ①共同相続人が被相続人の事業に関する労務の提供又は財産上の給付、被相続人の療養看護その他の方法によって ②被相続人財産の維持または増加に ③特別の寄与 ２　本件では、 （１）子Bの家事の手伝い →①「被相続人の事業に関する労務の提供」該当 １９７５年から家事手伝いがあったことから②③もOK （２）子の配偶者A（ないしB）による療養看護 　ア　AはDの相続人ではない（８８９条参照）ので「共同相続人」（904条の2第1項） に該当せず。したがって、Aが単独で療養介護していたのならば、寄与分として考慮さ れない このように解することは、寄与分制度が遺産分割手続中で共同相続人間の公平を図るという趣旨に合致する。 （AをBの手足とみることも考えうるが、解釈上無理があるP358） イ　ただし、本件では、Bも療養看護にかかる費用を負担していたことから、その点に関してはBの寄与分を肯定でき..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:11 +0900

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事例から民法を考える18 第一　設問１ 1.X→B病院 （１）不法行為に基づく損害賠償請求権 （２）要件：①被用者の不法行為の事実（ⅰ.一定の権利・法律上保護された利益を有すること ⅱ.ⅰに対する加害行為 ⅲ.ⅱについて故意があること、または過失の評価根拠事実 ⅳ.損害が発生したことおよびその数額 ⅴ.ⅱとⅳとの間に因果関係があること） ②加害行為以前に、被告・被用者間で使用被用関係(指揮監督関係)が成立したこと ③加害行為が被告の事業の執行についてなされたこと →本件で問題となるのは、ⅰ、ⅲ、ⅴ （３）ⅰについて 　→Aの生命、若しくは、医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性。（H12判決の枠組み） （４）ⅲについて 　過失の意義とは何かが問題となる。 この点、「過失」(709条)を、一定の結果が発生することを予見することが可能でありながら、不注意のために予見しないという心理状態に求める見解がある。 しかし、過失は帰責の根拠である以上、法的評価を伴うものであるから、客観的な義務違反を過失と捉えるべきである。 　よって、過失とは、一般人を基準とした、客観的注意義務違反であると解する。 　もっとも、医師は、人の生命や健康という重大な利益を管理する業務に従事するものであるから、危険防止のために最善の注意義務が要求される。そして、医師の負う客観的注意義務違反については、当時の医療水準や、当該地域や当該医療機関の特性などを考慮して総合的に判断する。 　→患者の言い分を鵜呑みにして、特段の検査もしなかった。 　→上記基準に照らして、客観的注意義務違反があるといえ、過失あり。 （５）ⅴについて（なお、加害行為は、適切な診療をしなかったという不作為による違法行為。） 　因果関係とは何かが問題となる。 この点、因果関係を条件関係（事実的因果関係説）とすると、その損害賠償の範囲は無限に拡大しうる。 これでは、公平に反する。 それゆえ、因果関係は、損害賠償を合理的範囲に制限する機能を有しなければならない。 そこで、因果関係の判断は、同じく損害賠償の合理的範囲の制限を趣旨とする416条を類推適用してなすべきと解する。 ア.延命可能性5割なので、診療行為の不作為とAの死亡による因果関係の立証は困難。 →死亡についての損害は..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:10 +0900

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事例から民法を考える17 第一　設問１ 1.C→A （１）訴訟物：CのAに対する不当利得返還請求権 （２）請負契約と所有権の帰属 　請負契約において完成した目的物の所有権は注文者と請負人どちらに帰属するか｡ 　この点、材料を自己の出捐によって供給した者に所有権の帰属を認めるのが最も当事者の合理的意思に合致するし､請負人が出捐して目的物を完成させた場合に､請負人の代金債権を確保できる。 　そこで､注文者が材料の主要部分を供給したとき､建物の所有権は原始的に注文者に帰属するが､請負人が材料の主要部分を供給したときは請負人に帰属すると解する｡（材料提供者帰属説） 　なお、材料を請負人が供給した場合であっても、請負代金が出来高に応じて支払われる契約の場合には、代金はその出来高に対応しているから、材料の所有権も漸次注文者に移転して、不動産となった時には建物所有権を注文者が原始的に取得すると解すべきである。 　もっとも、物権法の論理に基づく材料提供者帰属説は、当事者の所有権の帰属する合意を排除するものではない以上（民法176条）、当事者間に特約がある場合には、所有権の帰属は特約によって定まる。 →..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:09 +0900

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事例から民法を考える　１６ 第１　設問１　 　１B→C:賃料減額請求。根拠として借地借家32条を主張 　特約②があるが、32条は強行法規なので無効（32条１項但書にも該当しない）となる 　２本件では、そもそも借32条が適用できるのか 本件、BがCの銀行からの借入金返済債務を一部負担している、甲建物を改装してそれをノウハウのあるBに活用させて収益をあげることを企図して転借を前提としている点で、共同事業性がある。(①)（いわゆるサブリースといえる） そうすると、CはBにその土地利用を委任したともみえる。 　　しかし、使用収益の対価として賃料を支払う賃貸借契約である以上、借32条の適用を否定すべき理由なし 　　適用を肯定 　３では、借32条による減額は認められるか 　（１）32条１項に該当する事情はあるか 　　　　なさそう？近傍同種の建物の借賃に比較して不相当の要件にあてはまるとする 　（２）もっとも、本件では、上述①（共同事業性）の事情あり 　　　　そうするとCも転借人の収入減のリスクを負っていたとも思える しかし、BC特約②では賃料が800万と定額なのに、AB特約では、Aの売上に応じて転..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:08 +0900

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事例から民法を考える　１５ 第１　設問１　住戸①（賃借人Aが合意なく家賃を減額払い） 　１　Aは2012年5月に賃料減額の申し入れをしている。 →借地借家32条１項の請求あり。（「近傍同種の建物の借賃に比較して不相当」） そして、協議が調わなかった本件では借地借家法32条3項によって「相当と認める額」の支払をすることで足りると主張 　２　Aの減額請求が認められるかは、現行賃料、賃貸目的、位置構造周辺環境耐用年数など諸般の事情を考慮して判断 　３　認められる可能性あり 第2　設問２　住戸②（賃借人Cがいわゆる敷引金の返還請求） 　１　Cは引渡しを受ける際に支払った保証金には、賃貸関係の債務不履行によって生ずる損害の一切の担保たる敷金としての合意部分の他、損害の発生とは無関係に15万円が差し引かれる合意（敷引契約）部分がある。 この15万円の無条件の支払合意が、消費者契約法10条に反し無効と主張 　２　まず本件賃貸借契約は「消費者契約」（法10条）にあたるか 　　消費者契約とは、事業者と消費者との間の契約をいう（法2条3項　労働契約を除く4８条）。 本件では、賃貸人Dは個人である。しかし、..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:03 +0900

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14 【設問1】 １、まず、ＣはＢに対して甲土地売買契約（555条）に基づく甲土地引渡請求をすることが考えられる 　　もっとも、甲土地は相続によりＡと共有（898条） 　　この共有は249条以下の共有と同義　→　Ａ持分につきＢに処分権限なし ＝Ａの持分については他人物売買 　　Ａが拒んでいる以上Ｃ、はＡの持分分を取得できない 　　→この請求は認められない ２、そこで、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（563条）追求 　（１）代金減額請求（563条1項） 　　　ア、「売買の目的である権利の一部が他人に属する」 　　　　　売買の目的物たる甲土地所有権の一部がＡの持分にかかる　→問題なく満たす 　　　イ、「売主がこれを買主に移転することが出来ないとき」 　　　　　社会通念上履行不能と言えるか否かで判断 　　　　　Ｂの申し出に対しＡは3000万円以上でなければ持分を譲ることは出来ないと応じ、Ｂは諦めている 　　　　　→社会通念上履行不能 　　　ウ、したがって、減額請求が認められる。 　（２）契約解除（563条2項） 　　　ア、「善意の買主」 　　　　・相続が起きたのは十数年前..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:03 +0900

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問１３ 設問１ １　C→A：建替えor取替えを要求。これは、債務不履行に基づく完全履行請求と構成。 　(1)　Cに債務不履行はあるか。 　　　本件は、契約時にACが甲区画を指定して契約締結しているから、目的物の個性に着目した特定物売買。 そして、特定物売買では、現状において目的物を引き渡せば足りるから(483)、当時の現状において甲区画を引き渡したAは債務不履行×とも。 しかし、目的物が居住用建物である以上、日常生活を送る上での最低限度の安全性を備えていることはACが前提としている。そのため、目的物が安全性を備えていることは黙示的に合意があり、債務の内容。すなわち、Aは、安全性を備えた甲区画を提供するという債務。 そして、甲区画には安全性に瑕疵がある以上、Cに債務不履行OK (2)　それでは、安全性を備えた甲区画を提供するという債務の完全履行請求として、建替え・取替えは請求できるか。 　　　まず、売買契約に基づいて建替え請求ができるのか。 たしかに、売買契約の売主が負うのは目的物の給付義務であって、目的物の修補自体は債務内容ではない。しかし、債務者は自らの費用で第三者に修補させたうえで..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:02 +0900

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事例から民法を考える12 第一　設問について 1.A→E,F 　Eは妻、Fは行方不明なので、703,709請求しても実効性なし。 2.A→B （１）A:定期預金契約の期限前解約に基づく預金払戻し請求をする。 （２）ア.B:有権代理、表見代理規定の適用なし。761条は、110条の趣旨の類推適用により、適用の余地あるが、なお否定されると考える。 　　　イ.そこで、Bは478条を主張する。478条の要件は、①債権の準占有者に対して②弁済に当たる行為を③善意無過失で、なすこと。なお、債権の準占有者とは、債権者その他受領権者らしい外観を呈する者をいう。 　　　　a.定期預金の期限前払戻は「弁済」(478)にあたるか。 b.この点、定期預金の期限前払戻は定期預金の解約及び払戻であって、まず解約の有効性が問題になることからすれば、「弁済」にはあたらないとも思える。 しかし、銀行は解約の申込に応じるのが通常であり、満期に弁済をうけるか、満期前に払戻を受けるかは、利息が異なるだけで債権者が自由に選択できるものであるから、定期預金の期限前払戻は実質的には弁済に当たる。 よって、「弁済」に含まれると解する。..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:32:01 +0900

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問題１０ 設問１ １　G→E：保証債務の履行請求(446Ⅰ) AG間で587OK、EG間契約OK、契約書があるため「書面」(446Ⅱ)OK ２　Eとしては、BやGからの説明で錯誤に陥ったことを理由に履行を拒む旨の反論が考えられる。 　(1)　Bの詐欺に基づく取消し(96Ⅱ) 　　　保証契約における「第三者」BはEに対し「G内部での融資審査をパスするために形式上求められた」という虚偽の事実を伝え、よってEは錯誤、Bの故意OK 　　　しかし、「相手方」Gがこのことを知らないから、× 　(2)　Gの詐欺に基づく取消し(96Ⅰ) 　　　次に、GはEに「信用もあり返済もきちんとしている」旨述べている。 しかし、契約時においては、客観的事実に異なるとまではいえない。 欺罔× 　(3)　錯誤無効(95本) 　　　錯誤とは、表示と内心の不一致を表意者が認識していないこと。 本件では、Eは①ABの資力が今後も十分である旨、②保証が形式的なものに過ぎない旨誤信しているところ、これらは動機に錯誤。 動機の錯誤は「錯誤」に含める？ 動機はあくまで内心の前提に過ぎず、「錯誤」×。もっとも、保護の必要性・第三者の..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:59 +0900

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事例から民法を考える９ 第一　設問１前段について 1.BのAC間の債権譲渡に関する主張 （１）Aは、倒産の危機に瀕しているにもかかわらず、①２０１１年８月、②２０１１年１０月に、AがD,Eに対して有する債権を譲渡している。そこで、Bは、D,Eに対して、詐害行為取消権に基づく債権譲渡契約の取消権及び不当利得返還請求権を主張する。 （２）①について ア.詐害行為取消権（民法424条）の成立要件は、ⅰ詐害行為の前に成立した金銭債権の存在 、ⅱ財産権を目的とする詐害行為の存在、ⅲ債務者および取消権行使の相手方に詐害意思があること、ⅳ債務者の無資力である。以下、要件充足性を順に検討していく。 　（ア）ⅰについて 　　a.まず、2013年1月時点で、被保全債権たるAB間準消費貸借契約（588条）に基づく貸金返還請求権の弁済期は、2013年4月である以上未到来であるが、被保全債権は詐害行為時までに発生していればよく、履行期の到来を問題としない。なぜならば、債権者のための共同担保は債権の弁済期にあると否とを問わず、その債権のために存在するからである。＋濫用のおそれが訴訟だけなので少ない。 　　b.次に、被保全債権たる準消費貸借契約（588条）の基づく貸金返還請求権は、2012年7月に成立しており、取り消しの対象たる債権譲渡契約以後に成立したと思われ、ⅰ要件を不充足となるとも思われる。 　　しかし、準消費貸借契約に基づく債権は、従前の2010年3月以降の継続的売買契約に基づく売買代金支払い請求債権と債権の同一性を保っているので、被保全債権は詐害行為前に成立したといえる。 　　もっとも、被保全債権たる売買代金支払請求権は、2010年3月ではなく、法律関係の実態を有する2011年5月に300万円が、9月に200万円が、2012年2月に500万円が発生すると考える。 　　以上より、ⅰは充足する。 　（イ）ⅱについて 　　a.本件①債権譲渡契約は、詐害行為に当たるか。「債権者を害することを知ってした法律行為」（424条1項）の意義が明らかでなく問題となる。 　　b.この点、詐害行為取消権の趣旨は、債務者の財産管理権への不当な干渉の防止と債権者の責任財産保全の必要性の調和にある。右の趣旨より、「債権者を害することを知ってした法律行為」は、行為の客観的性質、行為の主観的性質、手段の相当性等を..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:52 +0900

事例から民法を考える (法学教室ライブラリィ)の解答です。本書は、法学教室にて人気連載の事例シリーズのうち、民法を単行本化したものです。 このシリーズは、刑法、会社法、民法と好評であり、事例問題形式での民法演習書として本書の問題は完成度が高[352]
事例から民法を考える　第８問 第１　設問１「Bは、内金の残余1000万円の返還をAに求めることができるか １　B→A：盗難による目的物引渡債務の履行不能→解除（543） 原状回復請求として、内金1000万の返還請求 （内金2000万は、受領済みの恵味200t＝2000万円相当と相殺） ２　A→B；そもそも履行不能か？ （１）恵味の引渡債務は、「2010年6月から9月の収穫期に収穫する」という限定がある恵味86という種類物の引渡債務 ＝引渡しの対象とされる種類物が特定の範囲によって制限されている制限種類債務 →まだ300ｔ（＝800ｔ 盗まれた300ｔ－引渡済200t）の恵味86があるので引渡債務は存続 （２）しかし、甲倉庫内の300tに特定が生じていれば、300ｔの恵味の引渡債務は、履行不能といえる。 では、特定はあるか？ 「債務者が物を給付するのに必要な行為」（401条2項）を完了したと言えるか。 　論証；取立債務の場合における「必要な行為」とは、債務者が、弁済の準備をし、これを債権者に通知することに加え、目的物を分離することを要すると解する。 なぜなら、特定によって債権者に（給付..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:52 +0900

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事例から民法を考える　第７問 第１　設問１ １　C（買主、譲渡担保権者）→A　漁場甲の生簀内の養殖魚（以下「甲」）の所有権に基づく引渡請求 ２　Bの異議（第三者異議　民執38条？） （１）Bは、甲所有権を有しており、対抗要件として占有改定による引渡しを受けている 　　　→Cは、Bに対して所有権を対抗できない、と主張 　　ア　　しかし、Bは、Aから債権担保のために甲を譲渡し、弁済されない場合、甲がAに復帰することなく、確定的にBに権利が帰属する譲渡担保として甲の譲渡を受けているに過ぎない。 　　イ　　他方、CA間の買戻特約付売買契約も、実質的には売買代金額を融資するものといえ（条項②）、返済できなかった場合に、Aが管理する甲の所有権が確定的にCに移転するもの（条項①③）→譲渡担保と言える。 ウ　　そして、譲渡担保は、目的物を譲渡する法形式と担保目的という実質を調和し、債権担保の目的を達するのに必要な範囲において所有権が移転するものと解する。 　　　　　そうすると、Bは債権担保に必要な限度で所有権の移転を受けたにすぎないので、AがCに対し、甲についてあらたに担保権を設定することが否定される..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:51 +0900

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事例から民法を考える5 第一　設問１ 1.共有総論 （１）対内関係 ①　単独の持分権確認 各共有者は、自己の共有持分が否認された場合、他の共有者に対して、単独で持分権の確認を求めることができる（判例 ）。 ②　単独の明渡請求 共有者各人は共有物全部を使用する権利を有しているため、他の共有者との協議に基づかないで、自己の持分に基づいて現に共有物を占有する共有者に対しても、他の共有者は当然には共有物の明渡請求をすることはできない（判例 ）。 →　持分権侵害を理由とする損害賠償請求等によるべき CF.1 第三者が共有者一人の同意に基づいて目的物を占有・利用している場合、この占有は共有者の持分に基づく適法なものとなるため、その第三者に対して、当然には共有物返還請求をすることはできない。 2 共有者の一人が無断で目的物を占有・利用している場合、持分権に基づく妨害排除請求の一内容として、持分に応じた利用を阻害しないように請求できる。 ③　他方に対する妨害排除請求 ABが土地を共有している場合（持分は、Aが2/3、Bが1/3）、AがBに無断で土地を造成し、その形状を変更しようとしたときは、Bは、「右..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:50 +0900

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事例から民法を考える４ 第一　設問１ 1.（１）A→B ・訴訟物：所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権 ・土地の明渡請求をする場合の要件事実 ①原告が、平成○年○月○日当時、当該土地を所有していること ②被告が当該土地を占有していること ・請求原因事実 
１、原告Aは、2011年11月18日当時、本件土地を所有していた 
２、被告Bは、本件土地を占有している 
３、よって、原告Aは被告Bに対し、所有権に基づき、本件土地の明渡しを求める （２）A→DEF ・訴訟物：Aの所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求 ・抵当権設定登記の抹消登記手続請求の要件事実 ①原告が本件土地を所有していること 
②本件土地についてY名義の抵当権設定登記が存在すること ・抵当権設定登記の抹消登記手続請求の請求原因事実 ①原告Aは別紙物件目録記載の土地を所有している。
②本件土地について、別紙登記目録記載の抵当権設定登記がある。
③よって、AはDEFに対し所有権に基づき、抵当権設定登記の抹消登記手続をすること
を求める。 2. ・Yの反論：所有権に基づく土地明渡請求訴訟に対する被告の防御方法としては、原告の明渡請求権を消
滅せしめる事実の主張として、所有権喪失の抗弁が考えられる。 ・所有権喪失の抗弁の要件事実 ①　原告が当該土地の所有権を喪失したこと
 を被告は立証する必要がある。
　　 

・答弁書には、
 抗弁事実 
１、原告Aは、2011年11月18日、Bに対して、本件土地を3000万円で売った 
と記載する


。 3.（１） ・Xの再反論：被告の所有権喪失の抗弁に対し、原告としては所有権移転事実を消滅せしめる事実、契約解
除の再抗弁が考えられる。 ・履行遅滞を理由とする契約解除の要件事実 ①　XがBに対して代金支払いの催告をしたこと（付遅滞の要件事実） ②　①の催告後、相当期間が経過したこと ③　XがBに対して、②の相当期間経過後に、解除の意思表示をしたこと ④　XがBに対して、①の催告以前に売買契約に基づき当該土地の所有権移転登記手続き 　（及び引渡し）の提供をしたこと（同時履行の抗弁権の排斥） を原告は立証する必要がある。 

・準備書面には
、再抗弁事実として、 
１、　原告Aは、Bに対し、2012年4月20日、売買残代金2700万円の支払..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:50 +0900

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事例から民法を考える３ 第一　設問１ １.A→E ・請求の趣旨：被告Eは、原告Aに対し、本件土地について、1981年8月時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ、との判決を求める。（主位請求） 　仮に主位請求が認められない場合には、被告Eは原告Aに対し、本件土地について、1987年5月6日の相続を新権原とする時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ、との判決を求める（予備的請求） ・訴訟物：所有権に基づく妨害排除請求としての所有権移転登記手続請求 ・請求原因事実（長期取得時効） １－ⅰ．Bは、1981年8月、本件土地を占有していた。 １－ⅱ．Bは、1987年5月6日に死亡した。 １－ⅲ．原告AはBの子である。 ２．Aは、現在本件土地を占有している。 ３．AはEに対し、2010年9月4日、時効を援用するとの意思表示をした。 ４．本件土地について、Eの所有権移転登記がある。 ５．よって、AはEに対し、所有権に基づき、本件土地につき、1981年8月時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。 ・Eの抗弁 　時効取得による所有権に基づく所有権移転登記請求訴訟に対する被告の防御方法としては、物権的登記請求権を不発生せしめる事実の主張として、原告に所有の意思がなかったとの抗弁が考えられる。 ・所有の意思がなかったという抗弁の要件事実 １、Aがその性質上、所有の意思のないものとされる権原に基づいて占有を取得した事実（他主占有権原） または、 ２、占有者が占有中、真の所有者であれば、通常はとらない態度を示し、もしくは所有者であれば当然とるべき行動に出なかったことなど、外形的客観的にみて占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される具体的事実。（他主占有事情）（最判S58.3.24） を被告は立証する必要がある。 →本件では、Bの占有取得原因は自主占有権限である贈与であるので、Eとしては他主占有事情で争うしかない。 →結論としては、抗弁は立たないと思われる。 　抗弁肯定の事情としては、BがCEに対して、移転登記手続きを求めていない、農業委員会の許可を求めていない、Aがしていない以上、甲の固定資産税を負担していないであろう事情がある。 　しかし、Cから贈与されてからBはすぐに体調を崩しており、移転登記手続きを求める余力がなかったこと..]]> Wed, 01 Jul 2015 14:31:49 +0900

事例から民法を考える (法学教室ライブラリィ)の解答です。本書は、法学教室にて人気連載の事例シリーズのうち、民法を単行本化したものです。 このシリーズは、刑法、会社法、民法と好評であり、事例問題形式での民法演習書として本書の問題は完成度が高[352]
問題２ 設問１ １　X→Y・Z：所有権に基づく妨害排除請求 　(1)　Xは、元所有・YZ登記を主張 　　　対して、YZとしては、XY売買(555)による所有権喪失を主張 　　　もっとも、XはAの求めに応じて書類に署名押印したのみで、売買契約成立の意思× 　　　そのため、売買契約は不成立 　　　意思表示が完成するには、表示意思は不要であり、表示の合致があれば契約は成立する 　　　なぜなら、意思表示の効力に関する種々の規定の存在から、これらの規定による柔軟な解決を図ることを民法が想定しているから 　　　本件では、成立 　(2)　そこで、Xは、Aの契約書に関する偽罔によって意思表示したとして、詐欺取消(96Ⅱ) すなわち、Xは、「第三者」Aから契約内容につき違法な偽罔、よって意思表示、これらにつきAに故意、相手方Yは「その事実を知っていた」 そのため、XY売買契約は遡及的無効となり(121)、Zは無権利者Yから甲を譲受けたことに もっとも、Zは取消前に詐欺につき「善意」で法律関係に入った「第三者」(96Ⅲ)にあたるため、Xは取消を対抗×※無理筋なので論証せず 　(3)　次に、Xは、錯誤無効(..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:24:07 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
第1　乙の罪責について 1 　本件では、乙は平成17年3月23日，A検事の取調に対し，「二　私は…甲という男に…覚せい剤1個をただでくれてやりました」という虚偽の事実を告げ、供述調書を作成させている。かかる書面は，甲の覚せい剤使用罪の公判でも証拠として使用されることが考えられる（刑事訴訟法321条1項2号）。そこで，乙の行為につき証拠偽造罪（刑法104条）が成立しないか。 (１)　そもそも，参考人が虚偽の供述をした行為については，偽証罪（169条）が定められている。そして，偽証罪は，宣誓を行った証人のみがその主体となるため、参考人による虚偽の供述は，宣誓をした証人となる場合以外は罰しない趣旨であると考えられる。そうすると、宣誓を行っていない参考人たる乙は同罪で罰するべきではない。 　また、「証拠」には物的な証拠や人証を広く含むが、その「偽造」とは不真正な証拠の作出であるから、「証拠」は物理的存在としての証拠に限定され、証言ないし供述はこれに含まれないというべきである。 よって，参考人による取調段階における虚偽の供述は，証拠偽造罪を構成しない。 (２)以上より，乙がA検事に対し，虚偽の証..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:24:03 +0900

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第３７問　某球団ファンの暴走　その２ 第１　乙の罪責 　１　住居侵入罪 乙は、A宅に野球道具等を盗む目的で侵入しており、Bもその目的を知っていれば家に入れることはなかったと言える。したがって、住居侵入罪の共同正犯が成立する（130条前段、60条） 　２　Aに対する詐欺罪の成否 　（１）乙は、自らがAから依頼を受けたC社社員であると嘘をついて、BにAが使用するバットとグローブ（以下、「本件バット等」とする。）を持ってこさせ、受領している。そこで、かかる行為について、詐欺罪が成立しないか。 　　　　詐欺の成立要件は、①処分に向けた欺罔行為、②①による錯誤、③錯誤に基づく交付行為④行為者の詐取であり、これらが因果関係で包摂されていることを要する。 　　　　本件は、所有者でないBに本件バット等を交付させており、かかる交付が③にいう交付行為として評価できるかが特に問題となる。 　（２）　まず、Bが本件バット等の占有を有していれば、Bが被害者であると同時に被欺罔者といえるため、被害者の意思に基づいた交付として③を認めることができる。 　　　　　本件では、BはA宅に滞在しておりAの部屋の掃除等をして..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:24:01 +0900

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第３６問　一石三鳥 第１　甲の罪責 　１甲はAのパソコンを盗み出しており、窃盗罪に当たる。 　２また、甲は乙に盗品たるパソコンの売却を委託しているが、かかる行為は不可罰的事後行為であるため、盗品等関与罪は成立しない。 第２　乙の罪責 　１　Aに対する犯罪 （１）盗品等保管罪 乙は、甲から売却委託を受けた際に本件パソコンが盗品であることを知らなかった。しかし、その後盗品であることを確信しながらさらに保管を継続している。そして、盗品等保管罪の処罰根拠は財産犯罪の被害者の追求侵害と、財産犯罪の助長誘発効果にある。そうすると、かかる保管継続行為は、被害者Aの追求を困難にし、本犯者甲の犯行発覚を妨げるものである。 したがって、同罪が成立する。 （２）有償処分あっせん罪 乙は、被害者たるAに対し、盗品たる本件パソコンを50万円で買い戻すよう仲介している。かかる行為については、確かに、正常な回復を困難にしたとはいえ、かかる買い戻しによってAは本件パソコンを取り戻すことができるため、追求権の侵害があったとは言い難い。しかし、本犯者たる甲が売却利益の一部を受け取るため、本犯助長的性格は認められる。したが..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:58 +0900

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第35問　妄想と勘違い 第一、甲がＢに車を衝突させて転倒させた行為(第一行為)につき殺人未遂罪(203条、199条)が成立しないか。 １、本件において、甲はＢが重傷を負わないよう速度に注意しつつ、時速20キロメートルという低速でＢに車を衝突させている。そのため、第一行為それ自体はＢを死に至らしめる現実的危険性を有する行為とは言えず、殺人の実行行為性は認められないのが原則である。 (１)もっとも、甲は第一行為ののち、転倒したＡを包丁で刺し殺すこと(第二行為)を計画して第一行為に及んでいる。そこで、第一行為と第二行為を一体として見て、第一行為の時点で一個の殺人の実行行為に着手したと認められないか。 ア、　そもそも，実行行為とは法益侵害の現実的危険を惹起する行為をいう。そして，①第１行為が第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠であり②第１行為成功後、殺害計画遂行の障害となる特段の事情が無く③第１行為と第二行為が時間的・場所的に接着している場合には、第一行為の時点で法益侵害惹起の現実的危険性が生じたといえ、一連の行為の実行の着手が認められると考える。 　　　　　　イ、　これを本件について..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:57 +0900

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３３ １　Dの204号室の壁を焼損させた行為につき現住建造物放火罪(108条)の成否 　(1)　204号室は、Aが一次的に使用することがあるものの、空き部屋であって「現に人が住居に使用」しているわけではない。また、同行為時には行為者甲しかいないことから、「現に人がい」たとはいえない。もっとも、204号室は集合住宅たるDの一室である。そこで、同行為の客体をDとして一体評価し、「現に人が住居に使用」していたといえないか。延焼可能性を考慮した物理的・機能的な一体性で判断する。 　　　Dの各室は、各室の北側に換気口が突出しており、南側側のベランダも金属板の簡易なしきりで区切られているのみであるため、一室で火災が発生すれば、火勢が他の部屋に及ぶこともありうる構造であった。そのため、Dの各室には延焼可能性があるため、物理的・機能的に一体であるということができる。 　　　したがって、客体は「現に人が住居として使用」するDである。 (2)　また、甲は媒介物である灯油のかかった衣類に火をつけ、壁に投げつけて燃え移らせて「放火」し、「焼損」させている。 　　そのため、同罪の構成要件に該当する。 　(3)　..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:52 +0900

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３０ １　第一暴行につき甲乙の傷害致死罪の共同正犯(60条、205条)の成否 (1)　甲の第一暴行は、Ｂの手をＡの髪から離すために、甲乙がＢを暴行する中でなされたものであるから、甲乙が共同実行の意思の下で「共同して実行した」行為と評価できる。そして、第一暴行で転倒して地面に頭を打ち付けたＢはくも膜下出血で死亡している。そのため、同罪の構成要件に該当する。 (2)　もっとも、両者はＢがＡの髪をつかんで引き回す等したことに対してかかる行為に出ているため、正当防衛(36条1項)とならないか。 ア　まず、Ｂの上記侵害行為は、もともと、乙がＢに「ちょっと待てよ、謝れ」と声をかけたことに誘発されているため、甲乙は正当防衛状況になかったようにも思える。 　　　　しかし、かかる乙の誘致行為は、乙にショルダーバッグを強くぶつけたにも関わらずなんらの挨拶もしないＢに一言謝罪させるために声をかけたというだけのものであって、態様は軽い上に挑発の意図なくなされたものである。対して、誘致されたＢの侵害行為は、Ａの髪をつかんで引き回すという通常考えられない態様である上に、Ａに傷害を負わせかねない危険性を有しており、..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:49 +0900

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第２８問　元風俗嬢の憤激 第１　行為の一体性 　１　甲は、Aの右腰部を包丁で一回軽く突き刺す行為（以下「第一行為」という。）によって、Aを負傷させている。かかる第一行為は、Aの脅しに対する恐怖心から出たものであり、その態様は急所ではない腰部に軽く一度突き刺す程度にとどまる。これらの事実からAを殺害する意図までは認められず、傷害の故意にとどまるといえる。 　２　次に甲は、Aの腹部を包丁で力任せに三度突き刺している（以下「第二行為」という）。 　　かかる第二行為は、Aの執拗な暴行に対し憤激の極みに達しなされたものであり、その態様は刃渡り１５・５センチの包丁で、内蔵の位置する腹部を力任せに三度ついており、生命侵害の危険性が高い。さらに甲は負傷したAになんらの救助を与えず立ち去っている。これらの事実からすれば甲には、少なくともA殺害の未必的故意があったといえる。 　３　そして、第一行為は、Aからの暴行や菜箸をつかった脅迫に殺意なく対応する意思のもと行われたのに対し、第二行為は、後述するがAからのその後の暴行に対して殺意を持って攻撃しており、侵害に対応する意思がない。そのため、両行為は同一の意思..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:49 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
２７ 第一　甲の罪責 １　Aに売却済の本件土地をB売却した行為につきAへの横領罪(252条1項)の成否 (1)　「他人の物」とは、他人が刑法上保護に値するような所有権を有することをいう。 本件では、本件土地について、甲A間で売買契約を締結しているから、同土地の民法上の所有権はAに移転している(民法176条参照)。また、かかる売買に基づいて、Aは甲に1600万円という代金2000万円の大半を支払っている。以上からAが刑法上保護に値する同土地の所有権を得たということができ、本件土地は「他人の物」にあたる。 (2)　「占有」とは、濫用の恐れのある支配力をいい、事実上のみならず法律上の支配も含む。 本件では、甲が本件土地について登記を有しており、法律上支配をしているといえるから、同土地は「自己の占有」物にあたる。 (3)　甲はAと本件土地を売却する契約を結んでおり、その移転登記に協力する義務を負っているから、甲A間に委託信任関係がある。 (4)　「横領」とは、他人の物の占有者がその物につき権限が無いのに所有者でなければできない処分をする意思たる不法領得の意思の発現する領得行為をいう。 本件では..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:42 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
第２５問　報復と仲間割れ 第一、甲の罪責について １、傷害罪の共同正犯(60条、204条) (１)甲がAと共にDの顔面や頭部などを足蹴りにし、手拳で殴打するなどして②上顎左右中切歯亜脱臼させた行為(第一行為)について、傷害罪の共同正犯(60条、204条)が成立する。 (２)さらに、甲は①顔面挫傷・左頭頂部切傷という結果についても責任を負うか。 　本件では、②結果については第一行為から生じたことが明らかであるが、①結果については第一暴行から生じたのか甲が帰ったあとに行われた第二暴行から生じたのか明らかではない。このような場合、甲は第二暴行についてAとの共犯関係になければ①結果について帰責されない。そこで、甲は第二行為の時点で共犯関係から離脱していたかが問題となる。 (１)　そもそも、一部実行全部責任の根拠は、共犯者が相互利用補充関係のもと互いに物理的・心理的因果性を及ぼしあい犯罪を実現する点にある。そこで、法益侵害に対する自らの物理的・心理的因果性を切断して相互利用補充関係を解消すれば、離脱が認められると考える。 (２)　本件では、確かに甲は「俺帰る」と言って離脱の意思を表明し、Aも甲を引き止めることをしていないから、Aに対する心理的因果性を解消しているようにも思える。しかし、甲は、第一行為後もAや乙においてなおDに制裁を加える恐れが存在していたにもかかわらず、格別これを防止する積極的な措置を講ずることなく成り行きにまかせて現場を去ったに過ぎない。そのため、既に生じていた法益侵害に対する自らの因果性を解消したとは言えない。 (３)よって、甲はAとの共犯関係から離脱したとは言えず、①結果についても責任を負うと考える。 (４)以上より、第一暴行及び第二暴行について傷害罪の共同正犯が成立する。 ２、恐喝罪(60条、249条) (１)まず、AがDに暴力をふるった上、Dに慰謝料を支払わせた行為につき恐喝罪(249条1項)が成立するか。 　ア、本件では、AはDに対してその顔面を殴打するなどして犯行を抑圧するにいたらない程度に相手方を畏怖させ、Dをして手持ちの10万円をAに交付させているため「恐喝」行為があったと言える。 　イ、もっとも、Aの恐喝行為はCが強姦されたことの慰謝料としてなされており、CはAに助けを乞うているため慰謝料請求権行使につきCからAに授権があると考えられ、..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:41 +0900

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第２３問　即断三連発 第１　問題文（２）前半について 　１　甲のB男の胸をまさぐり首筋の数カ所にキスをする行為は、強制わいせつ罪（１７６条）の構成要件に該当する。しかし、甲はBをA女と認識しており、強姦罪（１７７条）の故意でかかる行為に出ている。 　２　この場合、強姦罪は客体が女子に限定されているため成立しないが、強制わいせつ罪は成立するか。同罪の故意が認められるかが問題となる。 　（１）　故意責任の本質は、構成要件という形で示された規範に直面しながらあえて乗り越えた点に対する非難である。そして、構成要件は行為態様や保護法益に着目した犯罪類型であり、これらの共通性から実質的な重なり合いの認められる範囲では、同時に規範に直面していたといえる。したがって、かかる範囲内であれば故意は阻却されない。 （２）そして、強姦罪は女子の性的自由に一層の保護を与える強制わいせつ罪の加重特別類型である。そのため、強制わいせつ罪は強姦罪を包摂しており、強姦罪の故意がある場合には、実質的重なり合いのある強制わいせつ罪の故意が認められる。 （３）したがって、甲には強制わいせつ罪の故意が認められ、同罪が成立する。..]]> Wed, 01 Jul 2015 13:23:40 +0900

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22問 １　酩酊状態での運転行為につき酒酔い運転罪(道交法117条の2第1号)の成否 (1)　甲は運転開始時点では自己制御能力が著しく減弱していた可能性がある。そこで、限定責任能力として必要的減軽(39条2項)とならないか。 ア　原則として、責任要素は実行行為と同時存在している必要がある。しかし、これは実行行為が完全な責任能力ある状態での意思決定の実現といえることが責任非難にとって重要だからである。そうすると、責任能力を減退させた原因行為と実行行為とが一つの意思決定に貫かれているといえる場合には、同原則の例外として39条を適用せず完全な責任を問えると解する。 イ　本件では、3時間に及ぶ多量の飲酒が甲を限定責任能力に陥れた原因行為である。そして、甲はかかる飲酒時点で、普段通り車を運転する予定であった。そうすると、甲は原因行為時に同罪実行の意思を有していたといえる。そして、甲はかかる意思に従って車を運転している。したがって、原因行為と実行行為とが一つの意思決定に貫かれているといえ、完全な責任が問える。 (2)　よって、同罪が成立する。 ２　運転中にＤ車両に追突し、死亡させた行為につき危険運..]]> Wed, 01 Jul 2015 12:26:11 +0900

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第48問 第1　乙の罪責 　１　乙は、Bの祖父が危篤であるとの虚偽の事実を述べ、Bの引き渡しを受けている。かかる行為について、営利目的誘拐罪(225条)の成否を検討する。 　２同罪は、①営利の目的で②人と誘拐することによって成立する。 （１）①営利の目的とは、誘拐行為によって財産上の利益を得ることを動機とする場合をいい、必ずしも被誘拐者自身の負担によって得られるものに限定されないと解する。 本件では、乙は、Bを誘拐することによって得られる甲からの報酬50万円を目当てに誘拐を実行しており、財産上の利益を得ることを動機としており、①は認められる。 （２）②誘拐とは、欺罔または誘惑を手段として自己または第三者の実力的支配下に移すことをいう。 　　　乙は、Bの祖父が危篤であるとの虚偽の事実を述べ、担任CからBの引き渡しを受けているため②も認められる。 　３　したがって、乙に営利目的誘拐罪が成立する。 第2　甲の罪責 　１ （１）甲は乙に、Bを誘拐するよう依頼しているため、営利目的誘拐罪の共同正犯の成否を検討する。 「共同して」（60条）実行したといえるためには、共同遂行の合意ないし意思連絡および自己の犯罪として関与する正犯意思を要する。 　甲乙は、B誘拐については合意しており、共同遂行の合意は認められる。そして、Bは、甲の実子であり、Aとの同居をやめさせ自らのもとにおくべく誘拐を決意している。また、誘拐の実行犯たる乙は、日ごろ甲の世話になっており、かつ金に困っており報酬目当てと相まって、甲の誘拐指示に従う状況にあり、乙の実行を仕向けた関係にある。したがって、甲はB誘拐を自己の犯罪として関与する意思を有している。 　したがって共同正犯にあたる。 （２）しかし、甲は、乙と異なり営利目的を有していない。営利目的誘拐罪における営利目的は、その有無によって犯罪の構成ないし刑の軽重にかかわるため身分といえる。かかる身分を欠く甲には、営利目的誘拐罪の共同正犯が成立するかが問題となる。 この点、65条の文理からして共同正犯が除外されているとは言えないので、共同正犯についても65条は適用される。そして、文言に従えば、同条は1項で構成的身分の連帯作用、2項は、加減的身分の個別作用を規定したものといえる。 営利目的誘拐罪の客体たる「人」は成年、未成年の両方を含むところ、客体が成年であれば営..]]> Wed, 01 Jul 2015 12:26:11 +0900

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第47問 第1　乙の罪責 　１　A銀行に対する詐欺罪（246条1項） 　　A銀行B支店従業員Cに対し、目的を秘して口座開設の申し込みをし、通帳キャッシュカードの交付を受けた行為について詐欺罪の成否を検討する。 　　詐欺罪の要件は、①欺罔行為②相手方の錯誤③財物の交付及びこれらが因果関係で結ばれていることである。 （１）①欺罔行為とは、相手の交付の判断の前提となる重要な事実を偽ることを言う。 乙の口座開設申込み時、金融機関では預金取引に関する約款等で預金口座の譲渡を禁止しており、A銀行もそれを採用していた。そのため、乙に応対したCとしては、通帳・キャッシュカードを第三者に譲渡する目的で口座開設の申し込みをしていることを知っていれば、申込みに応じることはなかった。そうすると、第三者に通帳キャッシュカードを譲渡するか否かというのは、交付の判断の前提となる重要な事実といえる。 乙は、かかる事実をあえて秘して申込みをしており、その意図を秘した申込み行為が重要な事実を偽る行為といえ、①欺罔にあたる。 （２）Cは、乙の欺罔行為によって第三者へ譲渡する意図をしらず、承諾しており②錯誤も認められる。 （３）③「財物」とは、財産権特に、所有権の目的となるものをいうが、通帳キャッシュカードは、所有権の目的となるものであり、口座利用を可能ならしめる経済的価値もあるので財物にあたる。Cは、上記錯誤に基づいて乙に通帳キャッシュカードを交付しており、③財物の交付が認められる。 　したがって、乙にAに対する詐欺罪が成立する。 ２　Dに対する詐欺罪 F社の承諾を得ずプリペイド式携帯電話を甲に譲渡する意図を秘して、D販売店店長Eに携帯電話の販売の申し込みをすることは、上述と同様に①欺罔にあたる。すなわち、携帯電話サービスの契約者は自己が契約者となっている携帯電話を他人に譲渡しようとする場合には、通信事業者の承諾を要し、Eとしても事業者に無承諾で第三者に譲渡する場合には販売を拒否することを予定しており、乙の甲に譲渡する意図を秘して申し込む行為は、交付の判断の前提となる重要な事実を偽る欺罔である。 そして、Eはその意図を知らず（②）、乙に2台携帯電話を交付しており（③）、詐欺罪が成立する。 ３　乙の上記二つの詐欺罪については、後述する通り甲との共同正犯（60条）として成立する。 　　そして、これらの詐..]]> Wed, 01 Jul 2015 12:17:38 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
４５ 一　甲の罪責 １　車を急発進させてAを轢過し、重傷を負わせた行為につき傷害罪(204)の成否 　(1)　「傷害」とは、人の生理的機能に障害を与えることをいう。本件では、甲が車を急発進させ、Aを轢過して重傷を負わせているから、生理的機能に障害を加えたといえ、これにあたる。 (2)　次に、故意は、構成要件に該当する事実の認識・認容をいい、未必的なものでたりる。また、傷害罪においては、暴行罪の故意があればたりる。なぜなら、208の文言より、傷害罪は暴行罪の結果的加重犯だからである。 　　　本件では、甲は、自身の急発進行為については認識している。また、たしかに、Aが甲に怒鳴りながら車の窓ガラスを手拳で叩き、ドアを蹴るなどしていたという事情から、急発進の当時もAが車のそばまで迫ってきていることは認識できたとも思える。しかし、甲は、従前のAの態度に対する恐怖のあまりAが車体をつかんで並走していることを認識していなかった。そのため、甲は、自身の急発進がAへの有形力の行使になることを未必的にも認識していなかったというべきである。 　　　したがって、故意がない。 (3)　同罪は成立しない(38Ⅰ)..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:10 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
設問6-1 自己株式の取得につき条文の規定は、 155…自己株式を取得できる場合 156～159…株主との合意によって自己株式を取得する場合の手続(原則・手段①) 160…特定の株主との合意による場合の例外(手段②) 161～164…160のさらに例外 165…市場における取引、公開買付けによる場合の例外(手段③) 166～…株主との合意によらない取得の各種手続 となっている。Q1～5は、155～165までの理解を問うものである。合意によらない自己株式の取得については、聞かれることがない？ Q1：会社が自己株式を取得できるのはどのような場合か？ 155に規定がある。 ・取得条項付株式の「一定の事由」が生じたとき(107Ⅱ③ロ) ・譲渡制限株式の譲渡を承認しない場合(138①ハ、②ハ) ・株主との合意による取得(156Ⅰ)、取得請求権付株式の取得請求(166Ⅰ) ・全部取得条項付株式の決議(171Ⅰ) ・株主の相続人に対する売渡請求(176Ⅰ) ・単元未満株主による買取請求(192Ⅰ) ・所在不明株式の買取り(197Ⅲ) ・端数の買い取り(234Ⅳ) ・他の会社の事業全部を譲り受ける場合 ・合併後消滅する会社から承継する場合 ・吸収合併する会社から承継する場合 ・法務省令で定める場合…無償取得(規則27①)、他の会社からの現物配当の形での交付(同②)、債務者が当該株式以外に財産を有しない場合の代物弁済・強制執行による取得(同⑧)等 Q2：Pは株主総会決議に基づかず取締役会決議だけで自己株式を取得できるか？ 原則として、株主総会の普通決議により各種事項を定めなければならない(156Ⅰ、309Ⅱ②、同Ⅰ)。 もっとも、取締役会設置会社は、市場取引又は金融商品取引法上の公開買付けにより自己の株式を取得する場合には、取締役会決議によることを定款で定めることができる(165Ⅱ、Ⅲ)。 また、会計監査人設置会社であって取締役の任期が1年以内である場合(監査役設置会社かつ監査役会設置会社でないものを除く)は、156Ⅰ各号の決定を取締役会決議で行うことを定款で定めることができる。ただし、160Ⅰ(特定の株主からの取得の場合)の場合を除く(459Ⅰ①)。p243 Q3：会社が株主との合意により自己株式を取得するには、どのような方法があるか？ 　株主との合意による取得については、①株..]]> Wed, 01 Jul 2015 02:16:43 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
４６ 一　甲の罪責 １　両親宅に入った行為につき住居侵入罪(130前) 「人の住居」とは、自らが居住者ではない住居をいう。本件では、甲にとって両親宅は自宅でもある。しかし、甲が長く両親宅に住んでいなければ、甲は居住者ではないから、これにあたる。 また、「侵入」とは、住居権者の意思に反する立ち入りをいう。本件では、甲は両親の殺害目的であったから、住居権者である両親の意思に反する立ち入りといえ、これにあたる。 したがって、同罪が成立する。 ２　両親の殺害につき二項強盗殺人罪(240、236Ⅱ)、殺人罪(199) 　(1)　甲に二項強盗罪(236Ⅱ)が成立し、「強盗」(240)にあたるか。 ア　甲は、両親を殺害にして同人らの唯一の法定相続人(民887Ⅰ)として相続することを企図しているところ、これが「財産上不法の利益」に向けられた「暴行」といえるか。 2項犯罪は、財物の移転の場合と同様に処罰されるから、「財産上不法な利益」というには、財物の移転と同視できる現実性・具体性が必要であり、「暴行」はそれに向けられることを要する。 本件では、たしかに、甲が両親の唯一の法定相続人であり、両親は遺言を残していないから、甲が確実に両親を相続するとも思える。しかし、故意に被相続人を死亡させたものは欠格事由にあたるから、甲は相続人とはなれない(民891)。そうすると、相続は甲の抽象的な期待にとどまり、現実的・具体的ではない。そのため、「財産上不法の利益」にあたらず、これに向けられた「暴行」はない。 　　イ　したがって、同罪は成立せず、甲は「強盗」にあたらない。 　(2)　同行為には、単に2人の「人を殺した」ものとして殺人罪が2罪成立する ３　Eの声音を装ってCからカードの暗証番号を聞き出した行為につきCへの二項詐欺罪(246Ⅱ) 　(1)　甲は、同行為により、自身の手元にあるカードにかかるC名義の口座の預金を引き出せる地位を得ようとした。同行為は「財産上不法の利益」に向けられた「欺いて」といえるか。 ア　「財産上不法な利益」については前述同様に判断する。 本件では、カードの占有を容易に取得できる者が暗証番号を知れば、事実上、ATMから預金を引き出す地位を得る。そして、甲はカードを手にした上で暗証番号を聞いているから、C名義の口座から預金を引き出す現実的かつ具体的な地位を得ており、同行為..]]> Wed, 01 Jul 2015 02:16:42 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
刑法事例演習教材44　ハートブレイカー 第一.丙について 　1.(1)丙は、Bの手術を執刀し、よってBを死亡させている。そこで、Bの死につき、丙は業務上過失致死罪（刑法(以下、特記無き限り省略する。)211条1項前段）が成立しないか。 　　(2)業務上過失致死罪の構成要件は、①「業務上」、②「必要な注意を怠り」、③「よって人を死傷させ」ることである。 　　(3)まず、本罪の「業務」とは、「人が社会生活上の地位にもとづき反復・継続して行う行為であって、他人の生命・身体に危害を加えるおそれのあるもの」をいうところ、医師による医療行為は、医師が社会生活上の地位に基づいて反復・継続して行う行為であって、客観的には他人の生命・身体に危害を加えるおそれのある傷害罪等に当たるような行為を包含するものであり、業務にあたる。(①充足) 　　(4)ア.次に、「業務上必要な注意を怠り」とは、その業務を行う際に要求される注意義務に違反することをいう。 　　　そして、注意義務の根拠・範囲は、業務の性質に従い、法令・慣習・条理などから具体的に定められる。 　　　イ.本件において、標準的見地からの医学的評価として、..]]> Wed, 01 Jul 2015 02:16:41 +0900

刑法事例演習教材 第2版(新版)の解答です。事例問題形式での刑法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、現時点で，刑法科目最高の問題集であります。 充実した解答のついていない本[350]
刑法事例演習教材43　JBC48 第一.CD購入行為について 　1.Aのクレジットカード情報を不正に取得する行為 　　(1)甲は，アルバイト先の居酒屋で客Aが提示したクレジットカードの情報を盗み見て、右情報を取得している。このような行為に支払い用カード電磁的記録不正作出準備罪(刑法(以下、特記無き限り省略する。)163条の4) は成立しないか。 　　(2)ア.同条は、①「163条の2第1項の犯罪行為の用に供する目的」で、②「同項の電磁的記録の情報を取得」 することにより成立する(同条1項)。 　　　イ.そして、②は、単にカードの券面情報の一部を取得するだけではなく、カードによる決済を行うための情報処理の対象となる電子データを含めたひとかたまりの情報の取得をいう。 　　(3)本件で甲は、Aのクレジットカードの番号、有効期限、会員氏名などの券面情報の一部を取得するにとどまっているので、②の要件を充足しない。 　　(4)よって、甲は右罪責を負わない。 　2.B社のインターネットサイトでCDを注文する行為 　　(1)ア.甲は、A名義のクレジットカードを用いてCDの注文をB社のインターネットサイ..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:14 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第３０問　 第１　学生abについて 　１　上告と上告受理申し立てについて 　　上告は、控訴と異なり、特別の理由がある場合に限りすることができるとされ、312条各項に該当する事由が、その特別の理由となる。312条各項に該当するものを理由とする上告を権利上告と呼ぶ。 　　また、権利上告では、312条各号該当事由でしか上告することができないため、これを補完する制度として、上告受理申し立て（318条）がある。上告すべき裁判所が最高裁判所である場合、法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる事件について、上告受理申し立てをすることができ、最高裁の裁量で、上告を受理することができる制度である。これを、裁量上告と呼ぶ。 ２　Yの権利上告の可否(学生aの疑問) （１）Yは、時機に遅れた攻撃防御方法（157条１項）であるとして新主張を却下した控訴審の決定に対して不服がある。　 　　　しかし、権利上告として上告するための要件である312条各項の事由には該当しないため、権利上告することはできない。 ３　Yの裁量上告の可否（学生bの疑問） そこで、Yは、以下の「法令の解釈に関する重要な事項」を含むとして上告受理申し立てをすることが考えられる。 　ア　時機に遅れた攻撃防御方法の却下の要件は、①提出が時期に遅れたと評価されること②故意または重過失③訴訟の完結を遅延させることである。 　イ　①は、訴訟手続の具体的進行状況や攻撃防御方法の性質から、より早期に提出することができる客観的な事情があったかどうかによって判断される。そして、控訴審においても、157条は準用され（297条）、続審である控訴審では、口頭弁論一体の原則に基づき一審をも通じて①該当性を判断する。 　　　Yの新主張は、第一審での敗訴を覆すべく、第一審で認定された事実関係が維持される場合に備え、予備的にその事実関係を前提とした異なる法律構成を主張するものである。そのため、事実関係を争っていた第一審では、必ずしも提出することが期待できる主張とは言えない。 　　　したがって、より早期に提出することができる事情があったとは言えず①は充足しない。 　ウ　加えて、第一審で提出された証拠に加えて、YがBの登記名義を信じた事実について証拠調べをする他は、新主張について殊更新たな証拠調べをする必要もなく、③訴訟の完結を遅延させるとも言い難い。..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:13 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第29問 ●X→Yに対し本件貸金返還債務不存在確認の訴え 請求原因：本件貸金返還債務の存在について争いがあること ←本件貸金返還債務の発生原因事実(Yの抗弁) →本件三者合意(Xの再抗弁) ①ZのXに対する委任事務処理費用500万円の支払債務の存在 ②Yが①を引受けたこと ③XY間で訴訟外の相殺をしたこと、 ●X→Zに対し委任契約に基づく500万円の代弁済請求(650Ⅱ) 　請求原因：④XZ間委託契約、⑤Xの500万円の債務負担、⑥委任事務を処理するのに必要 　←本件三者合意(Zの抗弁)：①～③ 　←本件承諾特約(証拠制限契約) 　←弁論の分離の申立て(職権発動を促すもの) ●裁判所の判断 　本件貸金返還債務○、本件三者合意○、本件承諾特約○、弁論の分離× １　裁判所の審理の問題点 　(1)　債務不存在確認の訴え 　　　XはYに対し、債務不存在の確認を求めている。 確認の訴えは、その対象が無限定に広がることを防止すべく、原告の権利または法的地位に不安・危険が現存しており、それを除去するために確認を求めることが有効適切な場合に限られるべきである(確認の利益)。 債務不存在確認の訴えにおいては、債務者であるとされながら請求を受けない者にとって、その法的地位の危険・不安定を除去する必要があるから、確認の利益は認められる。 そのため、かかる訴えは適法であって、問題はない。 　(2)　弁論の分離(152Ⅰ)の申立ての不採用 　　　Zは、弁論の分離を求めているが、裁判所はこれを認めていない。しかし、弁論の分離は、職権進行主義に基づく審理整理の手段たる訴訟指揮権の裁判であるから、裁判所の裁量に任されており、それ自体に不服申し立てはできない。 　　　そのため、審理の経過に照らし、弁論の分離をしなかった裁判所の判断に問題はない。 　(3)　本件承諾特約の採用 　　　本件承諾特約は、Zの負担すべき委託費用はZの承諾書によって証明されるものに限ることを内容とする。すなわち、Zの負担する委託費用(⑤⑥)の立証について、証拠をZの承諾書に制限する訴訟上の契約である。 ア　かような訴訟契約は、明文なくして認められるのか。任意訴訟禁止の原則に反しないか。 審理の方法や訴訟行為の方式・要件等は、事件処理を公平に行うという合目的的な観点で法定されているから、当事者間の任意の合意でこれを変更するこ..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:12 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第28問 １　前段 　　Xの主張は、前訴において、XA間の売買が虚偽表示(民94Ⅰ)であるとの認定の下Xの請求を認容した判決が確定しているため、もはやZ1は本件訴訟において虚偽表示を争う主張をすることはできないというものである。かかる主張の理由として考えられるものについて順に検討する。 　(1)　既判力 既判力とは、確定判決の判断内容に与えられる通用性ないし拘束力をいう。既判力には、その生じた判断を争う主張・立証を排斥する作用がある。かかる既判力の作用を根拠にZ1の主張が排斥される旨主張することが考えられる。 既判力は、「判決主文に包含されるもの」に発生する(114Ⅰ)。これは、訴訟物たる権利・法律関係の存否に対する判断を意味する。他方、判決理由中の判断には既判力は生じない。これは以下の理由による。まず、紛争解決の実効性という観点からすれば、訴訟物に対する判断にのみ拘束力を認めれば十分である。また、判決理由中の判断にまで拘束力が及ぶとすると、当事者は、後の別訴への影響を考えて訴訟物以外のことにも注力する必要があるうえ、裁判所としても、理由中の判断となる攻撃防御について、実体法上の論理的順序に拘束されることとなり、審理が硬直化してしまう。 　　　本件では、前訴の訴訟物は、XのAに対する所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権である。そして、前訴でXが勝訴しているから、かかる請求権の存在について既判力が生ずる。他方、本件訴訟のZ1の虚偽表示でない旨の主張は、XA間の本件建物の売買契約という所有権喪失の抗弁に対する虚偽表示の再抗弁の否認である。これは、あくまで、前訴の虚偽表示の再抗弁を認める旨の認定と矛盾するものであって、前訴判決の理由中の判断を争うものに過ぎない。そのため、Z1の主張は前訴既判力に抵触しない。 したがって、既判力を理由とすることはできない。 　(2)　争点効 　　　前訴では、XA間の売買契約の虚偽表示が一審、控訴審と主要な争点として争われた。そこで、前訴判決の理由中の判断の内、XA間の売買契約が虚偽表示であるとの認定には争点効が生じ、それと抵触するZ1主張が排斥される旨主張することが考えられる。 争点効とは、前訴で当事者が主要な争点として争い、かつ、裁判所がこれを審理して下した訴の判断について生じる通用力である。すなわち、同一の争点を..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:10 +0900

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事例演習民事訴訟法　25　少額訴訟 まず少額訴訟の特徴を概観する。 趣旨 特に小規模な紛争について、少しでも一般市民が訴額に見合った経済負担で、迅速活効果的な解決を裁判所に求めることが出来るようにすること 訴え提起 要件 ①訴額６０万円以下+代金支払請求訴訟(368Ⅰ本文) ②同一裁判所に対する年間の提訴回数１０回以下(同但書) ③少額訴訟による審判を求める申述(368Ⅱ) ④年間利用回数の届出(381) 手続の教示(規則222) 簡裁における手続の特則の準用 ・口頭による訴えの提起(271) ・請求原因記載の簡略化(272) ・任意出頭による訴え提起(273) 審理手続 ①反訴禁止(369) ②一期日審理の原則(３７０) ③証拠方法は即時取調べ可能なものに制限(３７０) ④証人の宣誓の省略等(３７２) 判決手続 ①原則として口頭弁論終結直後に判決言い渡し(３７４) ②請求認容判決の場合、支払猶予・分割払い・訴え提起後の遅延損害金支払い免除判決を出すことが出来る(３７５) 　　◎趣旨：少額訴訟で強制執行をしても費用倒れするので、任意履行を確保する 　　＊これに対する不服申立不可(３７５..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:04 +0900

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第２４問 １　本件訴訟において、Yは、本件訴訟は、「法律上の争訟」（裁判所法3条1項）にあたらないとして、訴え却下の主張をしている。そこで、この主張の当否を検討する。 （１）訴え変更以前 法律上の争訟とは、①当事者間の具体的な権利義務または法律関係の存否に関する争いであり、②法令の適用によって終局的に解決することのできる争いをいう。Yの主張が認められるためには、これら①②を充足しないことを要する。 ア　①について Aは、Yに対し寄付金1000万円の不当利得返還を求める訴えを提起しており、本件訴訟の訴訟物は、「不当利得に基づく返還請求権」である。右訴訟物は、原告Aの具体的な権利の存否を争うものであり、かつ世俗的な請求権であるから、①といえる。 　イ　②について 　　Aは、寄付行為に要素の錯誤があると主張し、不当利得の返還を請求している。本件訴訟の請求原因事実は、以下のとおりである。 　あ　Yの利得 　い　Aの損失 　う　損失と利得の因果関係 　え　Yの利得に法律上の原因がないこと 　　―１　意思表示の錯誤 　　―２　錯誤が法律行為の要素に関するものであること 　　―３　Aの動機がYに表示されたこと 　　裁判所が、本案判決によって本件訴訟を終局的に解決するためには、これらの事実の存否を判断しなければならない。そして、え－１の事実認定に際して、Aに錯誤があったというためには、本堂に安置された仏像が教義に反する偽物といえる必要があり、裁判所は、その仏像が教義に反するか否かを判断するため、教義内容を確定させなければならない。しかし、裁判所が宗教上の論争である教義内容に公権的判断を下すことは、信教の自由（憲法20条1項）や宗教団体の自律的決定権に対する干渉となるので、裁判所は、教義内容の確定することができない。 　したがって、裁判所は、錯誤の事実の存否について判断不能であり、本案判決をすることができず、法令の適用によって終局的な解決することができない（②不充足） 　以上より、本件訴訟は法律上の争訟に当たらず、他に法律上特にこれを裁定する権限がないので、訴え却下となる。 ＊板まんだら寺田意見は、請求棄却にすべきとする。 　判断できないような事実である以上、事実の主張をしていないものと同じなので、証明責任を果たしていないとして。しかし、原告が世俗的主張をして、被告の抗弁事由に宗..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:04 +0900

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第２３問 １　未成年者X3に関する審理裁判 （１）X3は、未払賃金支払請求訴訟を提起し、X1,6を選定当事者として選定し、訴訟脱退（30条2項）しているが、X3は未成年者であり、単独で有効な訴訟行為をすることができない（31条）。 　　裁判所は、X3が法定代理人によらず本件訴え提起をしていることを知った場合、期間を定め補正を命じる裁判を行う（34条1項）。 　　法定代理人の追認を受けるなど補正がない場合には、不備が補正されないとして訴えを却下することができる（140条） （２）もっとも、本件では、X3は、アルバイトとして雇用されており、法定代理人から同意を得て、労働契約を締結したものと思われる。そこで、X3は、営業をゆるされた未成年者（民法6条1項）と同様に、労働契約においては、成年と同一の行為能力を有する。 　　　その場合は、31条但書きによって、独立して法律行為（労働契約上の権利行使）をすることができるとして、単独で有効に未払賃金支払訴訟を提起することができる。 　　　X3は、有効に訴えの提起が認められる場合、選定者として本件訴訟の判決効をうける（115条1項3号） ２　文書提出命令に関する審理裁判および不服申立 （１）審理内容 X1,6は、Aに対しX1~10らおよび他10名の3ヶ月分の賃金台帳、Xに対し業務引継合意書の文書提出命令の申立をしている。 　　　裁判所は、かかる申し立てを受け、221条1項各号の記載事項を確認し、文書の特定（221条1項1号）、文書の所持の事実（221条1項3号）、提出義務の有無（220条各号　221条1項5号）を審理する。 また、文書提出命令の申出は、書証の申出（219条）であることから、証拠調べの必要性（181条1項）も併せて審理することになろう。 （２）裁判 ア　Aの賃金台帳は、その調製が使用者に義務付けられている（労基108）文書である点で、自己使用文書（220条4号ニ）ではなく、賃金計算の基礎となる事項や賃金額などを労働者個人別に記入し、労働者と使用者との間の賃金に関する権利関係に関連する事項が記載されている点で、法律関係文書（220条1項3号）にあたる。したがって、提出義務がある。 （X1~10以外の者の賃金台帳は、挙証者所持者間の法律関係文書とはいえないが、自己使用文書にも該当しないので、4号によって提出義務があると..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:03 +0900

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第22問 前提：反訴請求の(原始的)客観的併合(136)の事案、控訴の利益は問題にならないでしょう １　前段 　　一審では、本訴請求が棄却、反訴主位請求が認容されている。それに対し、原告Xのみが控訴したところ、控訴裁判所は本訴請求を認容、反訴主位請求を棄却、反訴予備請求を認容すべきとの心証に達している。裁判所は心証に従った判決ができるか。 　(1)　まず、Xは、本訴請求と反訴主位請求についての判断に不服を申し立てているから、予備的請求については移審しないのではないか。 上訴の効力である移審効(116Ⅰ)と確定遮断効は、不服のある部分に限らず、判決全部に及ぶ(上訴不可分の原則)。すなわち、請求が複数あっても、判決が一個であれば、全ての請求に上訴の効力が及ぶのである。そして、予備的請求の一方に対する認容判決も、判断されなかった請求を含めて一個の判決である。 　　　本件では、判断されていない反訴予備請求についても移審する。 　(2)　次に、反訴予備請求が移審するとしても、それについて審理判断し、認容することは、被告の不服申し立てを超えるものであり(296)、また、不利益変更禁止の原則(304..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:03 +0900

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事例演習民事訴訟法 問題21 1.Zの独立当事者参加の可否について (1)本問を検討する前提として、不動産の売主Xが買主Yに対し売買契約が解除されたとして、所有権に基づく所有権移転登記の抹消登記手続きを求める本訴に、Yからの買主Zが自己の所有権を主張して独立当事者参加をすることができるか。その要件該当性を検討するに当たって、民事訴訟法(以下、特記無き限り省略。)47条1項後段の意義が問題となる。 (2)独立当事者参加の趣旨は、本訴原告の請求認容により自己の権利に不利益を被ることになる第三者による牽制を認めることにある。そのため、「訴訟の目的…が自己の権利であることを主張する」として参加が認められるのは、参加人の請求と本訴原告の請求とが請求の趣旨レベルで両立せず、原告請求認容判決を牽制する必要がある場合であると考える。 (3)これを本問についてみると、所有権の所在についてば実体法上一物一権主義との関係でいずれかー方にしか認められない。そうであるとすれば、Xの本件物件の所有権確認請求と、Zの本件物件の所有権確認請求とは両立しない。 　よって、Zは本件訴訟に参加することができる。 2.自白後の独立当事者参加について (1)本件では、第1訴訟でYがXの抗弁である売買契約の合意解除につき自白している。もっとも、Zによる第2訴訟提起後にYは右自白を撤回しているが、参加人たるZにも右自白の効力は及ぶか。参加人が参加する前に当事者が主要事実について自白していた場合に、参加後も自白の効力が認められるかが問題となる。 (2)この点、47条4項は40条1項乃至3項までの規定を準用し、判決の合一確定を確保するために、当事者の一人又は参加人がなした訴訟行為は、他の者にとって不利益である場合には、全員の間でその効力を生じないとする。そして、参加人にとって不利な事実であるときに、参加人が参加当時の訴訟状態に拘束されると、参加人にとっては不利な判決がなされるおそれがあり、自己の主張を貫徹しようとした独立当事者参加の機能が損なわれることとなり妥当でない。 　よって、参加人が参加する前に当事者が参加人に不利な主要事実について自白していた場合、参加人の参加が認められた時点で、自白の効力は失われるとすべきである。 (3)本件では、Yの自白は、その撤回の有無にかかわらず、Zの参加時点でその効力を失う。 ..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:56:01 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法19 １、まず、本判決は、X1らによる本件土地建物競売による共有物分割の申立てに対し全面的価格賠償による共有物分割を命じる判決をするものである。これは、申立事項と判決事項の一致を要求する246条に反するという問題がないか。 (１)　246条は、民事訴訟において認められる処分権主義(当事者に訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定、更には判決によらない訴訟の終了させる権能を認める建前)のうち、審判対象の特定・範囲の限定についてを具体化した条文である。そしてその趣旨は、私的自治を訴訟法上に反映することにある。 　そうだとすれば、私的自治が妥当しない非訟事件においては、処分権主義は妥当せず、246条違反の問題も生じえないということになる。 (２)　　ここで、共有物分割の訴え(民法258条１項)は、判決の確定によって共有物の分割という効果が発生する点で形成訴訟であるが、実体法規に形成要件の定めが無いため裁判所が合目的的な裁量判断で分割の方法を定めることになるため実質上非訟事件である。そのため、共有物分割の訴えには処分権主義が妥当せず、246条違反の問題も生じえない。 (３)..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:55 +0900

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第１８問 １　通常共同訴訟における原則 （１）本件は、XのYに対する２つの売買代金支払請求訴訟と、XのZに対する２つの保証債務履行請求訴訟について、通常共同訴訟（38条）として併合提起されている。 　　通常共同訴訟は、個別訴訟が同一手続で審判されているにすぎないので、弁論主義のもと各共同訴訟人の意思を尊重すべきである。そのため、共同被告とされた者の各々の訴訟行為は、独立してすることができ、他の共同被告に影響を及ぼさない。（①共同訴訟人独立の原則39条） （２）また、①からすると、共同訴訟人の他の一人が提出した証拠は、他の共同訴訟人が援用しない限り、他の共同訴訟人の訴訟資料とすることはできないともいえる。しかし、同一裁判所によって審理されている以上、自由心証主義のもとでは、一つの歴史的事実の心証は一つしかありえない。また、裁判の矛盾をできる限り回避すべく、事実の認定を統一する必要がある。 　　したがって、共同訴訟人の一人が提出し証拠は、他の共同訴訟人の援用がなくとも、その者の主張する事実の認定の証拠として用いることができると解する。（②証拠共通の原則） （３）本件についてみると、YはXの..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

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設問１７ １　本件訴えの問題点　 本件訴訟の訴訟物は、本件土地所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権であるが、このような、物上請求権は、その侵害があったときにこれを原状に回復する事実的・現実的な権利ということができるから、その相手方は、現にその行為によって妨害の状態を生ぜしめている者又は妨害の状態を支配しうべき権利を有する者となるべきである。 本件ではYはCに本件建物を譲渡した事実が明らかとなっており、Yが本件建物を所有する形態で、本件土地の占有を妨害しているとはいえない。そのため、Yは、土地明渡義務者とはいえず、本件訴訟物につき被告として訴訟追行し、本案判決をもとめうる資格たる被告適格を欠くとも思える。 しかし、上述の土地明渡義務者か否かというのは実体法上の問題であり、訴訟上は、土地明渡請求権の存否を給付の訴えとして、主張立証し争うのであるから、本案の問題でもある。 特に、本件では、Yは本件建物を売却しているが、代金支払を確保すべくあえて登記名義を変更していないので、信義則上土地明渡義務を否定することが許されない場合がある。 そのため、原告Xによって土地明渡請求の義務者と主張..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

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第16問 １　Yは、Xの後訴での、PX間の売買契約と取得時効を原因とする係争地の所有権取得の事実、主張を許さないと主張する。 　(1)　既判力 　　　既判力とは、確定判決の判断内容に与えられる通用性ないし拘束力をいう。既判力には、その生じた判断を争う主張・立証を排斥する作用がある。かかる既判力の作用を根拠にXの主張が排斥される旨主張することが考えられる。 既判力は、「判決主文に包含されるもの」に発生する(114Ⅰ)。これは、訴訟物たる権利・法律関係の存否に対する判断を意味する。他方、判決理由中の判断には既判力は生じない。これは以下の理由による。まず、紛争解決の実効性という観点からすれば、訴訟物に対する判断にのみ拘束力を認めれば十分である。また、判決理由中の判断にまで拘束力が及ぶとすると、当事者は、後の別訴への影響を考えて訴訟物以外のことにも注力する必要があるうえ、裁判所としても、理由中の判断となる攻撃防御について、実体法上の論理的順序に拘束されることとなり、審理が硬直化してしまう。 　　　本件では、前訴の訴訟物は、YのXに対する所有権に基づく妨害排除請求権としての車庫の収去・係争地の明..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:54 +0900

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第15問 １　Xの主張 　(1)　Xは、期間満了による賃貸借契約の終了を理由に、建物収去土地明渡請求及び附帯請求として明渡済みまでの賃料相当損害金の賠償請求をしている。その訴訟物は、賃貸借契約に基づく目的物返還請求権としての建物収去土地明渡請求権(民600)と目的物返還債務の履行遅滞に基づく損害賠償請求権(民415)である。訴訟物の個数は2個であり、両者は両立するから、単純併合(民訴136)である。 請求原因事実は、 ①XYは、1982年3月31日に賃料月額3万円として本件土地について賃貸借契約を締結した(民601)、 ②Xは、①に基づいてYに本件土地を引き渡した、 ③XYは、賃貸期間を1982年3月31日から2012年4月1日までとする合意とした、 ④2012年4月1日が経過したこと、 ⑤2011年12月末、XがYに更新拒絶する旨の通知をした(借借26Ⅰ)、 ⑥正当事由の評価根拠事実(借借28) ⑦本件土地の賃料相当額は月額3万円である(損害とその数額) である。XY間で建物所有目的の賃貸借契約であることについて争いがないため、Xは、当初から借地借家法の適用を受ける賃貸借契約の終了を主張するのである。 (2)　Xは、正当事由の補完として300万円の支払いを申し出ており、それと引き換えの建物収去土地明渡しを予備的に請求している。 しかし、立退料の支払いは、正当事由の補完事由に過ぎないから、これの有無で請求が異なるわけではない。そのため、請求としては同一であって、訴訟法上の予備的請求をしているわけではない。 ２　Yの主張 Yは、①～③、⑤、⑦については争っていない。④は顕著な事実である(179)。他方、⑥については争っている。また、更新が認められないときに備えて建物買取請求権(借借13)を行使したうえで、建物代金の支払いと本件建物・本件土地の明渡との同時履行の抗弁権(民533)の権利主張をしている。 ３　裁判所のすべき判断 裁判所は、①～⑤、⑦に加え、立退料の500万円への増額によって⑥が認められることと、Yの100万円での本件建物買取請求が認められるとの心証を抱いている。そこで、建物収去土地明渡請求を建物退去土地明渡しの限度で認容し、また、履行遅滞の基づく損害賠償請求を認容し、かつ、500万円の立退料の支払い、100万円の本件建物買取代金の支払いとの引換給付判決..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:53 +0900

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事例演習民事訴訟法 問題14 1.Xは、本件和解成立後、Yに対し本件請求をなしているが、これに対しYは、Xの本件請求は、本件和解条項(3)に違反すると主張する。これに対し、Xは、本件請求権については訴訟代理人たる弁護士Cに和解についての委任をしていないと反論する。Xの本件請求は適法か。本件和解調書の記載の効力と関連して問題となる。（※問に直接答えてないが、問いが概括的にすぎ問題があると考えたので、おそらく本問の問題意識は右点にあるだろうということで、あえてこのような問題提起を行った。） 2.本件訴訟上の和解の成立について (1)本件訴訟上の和解(89条)は適法に成立するか。まず、本件訴訟上の和解の内容が、本件訴訟物に関連しない内容も包含するために問題となる。 (2)ア.訴訟上の和解とは、訴訟係属中に当事者間でなされる互譲による訴訟の終了である。この合意が調書に記載されると、その記載には確定判決と同一の効力がある（267条）。その内容自体は、私的自治の原則の観点から、実体法や訴訟物に拘束されず、当事者が自由に決することができる。 　イ.以上より、本件和解条項(1)(2)には、訴訟物たるXY間の契約に基づく損害賠償請求以外の権利関係として、YのXに対する諸経費2500万円の支払請求権が含まれるが、仮にこれが本件訴訟において、相殺の抗弁として提出されていなくても、訴訟上の和解には訴訟物に関連して合意の内容に取り込むことができる以上、適法である。 　ウ.また、本件和解条項(2)には、訴訟当事者でない利害関係人にすぎないAがYの支払い義務を連帯保証しているが、これも私的自治の原則に鑑み、問題はない。 　エ.さらに、本件和解条項(3)は、和解成立後に当事者間で紛争が発生することを未然に防ぐ趣旨で合意される、いわゆる放棄精算条項であるが、このような合意も私的自治の原則の観点から適法であるといえる。 　以上より、本件和解条項に内容的瑕疵はない。 (3)ア.もっとも、Xは本件請求権については訴訟代理人たる弁護士Cに和解についての委任をしていない(特別授権事項：55条2項2号)と主張するので、本件訴訟上の和解は無権代理とならないか。和解の委任があった場合、訴訟代理人が訴訟物以外の権利義務関係について、和解権限を有するかが問題となる。 　イ.この点につき、当該契約に基づく請求権と同契..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:52 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法13 第１、設問前段について(裁判所はこの訴訟をどのように取り扱うべきか) １、本訴請求について (１)　本件ではXが第一回口頭弁論期日に本件訴えを取り下げているため、これにより訴訟係属が遡及的に消滅(２６１条１項)したものとして、裁判所は訴訟終了宣言判決をするべきではないか。 　ア、そもそも、本件訴えの取り下げは有効か。 訴えの取り下げは、被告が本案について準備書面を提出した場合には、被告の同意を得なければ効力を生じない(２６１条2項本文)。そして、本件では、Yは訴えの取下げについて同意していないため、Yが「本案について準備書面を提出し」たと言えるのであれば、本件訴えの取り下げは無効である。 　イ、では、Yは「本案について準備書面を提出し」たと言えるか。本件では答弁書においてYは予備的に請求客を求めているところ、かかる場合も「本案について準備書面を提出」したものと言えるか。 　　そもそも、２６１条2項の趣旨は、本案判決による紛争解決への被告の期待を保護することにある。そして、主位的に請求却下をもとめ、予備的に請求棄却を求めたに過ぎない段階では、本案判決がされるかは不..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:46 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法12 １、訴訟物　賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての本件建物明渡請求権　1個 ２、要件事実の整理 (１)請求原因(Xが証明責任を負う点) ①H17.7.1　XY　甲土地を期間１０年、月額３０万円、権利金２００万円の約束で賃貸 ②①に基づく明渡し(本問では具体的事実は不明) ③H24.1.10　YZ本件建物１階店舗の転貸借契約締結 ④Zが③に基づく本件建物の引渡しを受け、使用収益(本問では具体的事実は不明) ⑤H24.2.28XのYに対する契約解除の意思表示 (２)抗弁(Yが証明責任を負う点) ア、　承諾の抗弁事実 　　XがYZの共同経営について承諾の意思表示をしたこと 　イ、信頼関係不破壊の評価根拠事実 　　　無断転貸は原則として背信行為にあたるため、賃借人の側が信頼関係不破壊と言える特段の事情を主張する必要がある。そしてこれは規範的要件であるため、賃借人は信頼関係不破壊を基礎づける具体的事実についての証明責任を負う。 　　　①Yは本件建物の建築費用の一部である３００万円を負担している 　　　②本件建物が毎年のように台風の被害を受け、そのつどYは修繕費用を..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:45 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習　民訴　設問１１ １　証明すべき事実 （１）Xは、Yに対し、債務不履行（415）または不法行為（715）に基づく損害賠償請求訴訟を提起している。 （２）Xの請求が認容されるためには、Xが証明責任を負うべき事実を証明、すなわち裁判官が当該事実の存否を確信した状態を実現しなければならない。そして、その確信の程度は、通常人が疑いを挟まない程度に真実性の確信に達する（高度の蓋然性）ことを要する。 （３）本件訴訟において、Xが証明責任を負う事実は以下のとおりである。 ア　債務不履行に基づく損害賠償請求 ①債務不履行（Yの善管注意義務違反　従業員による出火）の事実 ②損害の発生およびその数額 ③　①②との因果関係 イ　不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求 　④被用者の不法行為 　　―１本件火災事故の発生 　　―２本件火災事故が、被用者の重過失による出火によること（失火責任法の規定による） 　　―３損害の発生および数額 　　―４　④１と３の因果関係 　⑤Yが事業のために被用者を使用していたこと 　⑥被用者の火器取り扱いが事業の執行につきおこなわれたこと ２　出火の原因の証明について （１）出火原因となった事実は、①や④―２を基礎付ける事実であるので、Xがこれを証明する必要がある。　Xとしては、火の消し忘れといった従業員の火器の取り扱いの不注意が出火の原因であると考えているが、消防署の調査によっても具体的な出火原因が特定されておらず、出火原因を直接立証する事実は、明らかとなっていない。 そこで、Xは、出火の原因となった事実について間接証拠を提出し、その間接事実の積み重ねにより主要事実たる出火原因の事実を立証しなければならない。 （２）これに対して、Yは、Xの提出する間接事実によって出火原因が、従業員の不注意であることにつき、証明度が高度の蓋然性に至ることを妨げる必要がある。そこで、Yは、Xが証明責任を負う事実を否認する証拠を提出する反証をおこなう。（Ex　過去に不審火、閉店から出火まで２時間もかかっている） （３）なお、裁判所には、事実認定につき、審理に現れたすべての資料状況に基づいて裁判官の自由な判断によって形成される心証に委ねられるという自由心証主義（247条）が認められている。そこで、XY双方が提出した証拠および弁論の全趣旨から、経験則に基づき出火原因が従業..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:45 +0900

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第10問 １　A作成当時の業務日誌 　(1)　A作成当時の業務日誌は、そこに記載された意思や観念が、Aの違法な勧誘に役立つものであるから、書証により取り調べるべきである。 (2)　もっとも、Y側が提出を拒んでいるため、提出(219)によることはできない。そこで、文書提出命令を申し立てることが考えられる(219)。 文書提出命令は、文書の所持者が提出義務を負う場合に(220)、当事者が一定の事項を明らかにして申立てを行い(221、222)、裁判所は理由があると認める場合に、その提出を命じる(223)という手続を踏む。 そこで、本件業務日誌が、220各号にあたるかを検討する。 　　ア　3号文書該当性 旧法下では、3号文書を拡張して解釈していたが、現行法では4号文書が新設されているため、不自然に広く解する必要はない。3号の法律関係文書は、それが本来予定しているものに限定して解すべきである。そこで、挙証者と所持者との間の法律関係自体または法律関係の構成要件要素の少なくとも一部を記載した文書を意味するというべきである。 　　　　本件では、本件業務日誌は、委託者との契約にあたっての応対内容等を記載したものであるから、挙証者Xと所持者Yとの間の法律関係の構成要件要素の数なくとも一部を記載しているといえそうである。そのため、3号後段の法律関係文書として提出義務がある。 イ　4号文書該当性 　　　本件業務日誌は、196、197に関するものではないし、公務員の職務上の秘密や刑事事件、少年の保護事件に関するものでもない。そこで、④ニの自己利用文書に該当するか否かを検討する。 自己利用文書とは、作成目的、記載内容、所持者が所持するに至った経緯その他の事情から判断して、①もっぱら内部に者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されておらず、②個人のプライバシーが侵害されたり団体の自由な意思決定が阻害されたりする等開示によって所持者に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められ、③特段の事情がないものをいう。 　　　本件では、たしかに、商品取引員の業務日誌は、日々の顧客と商品取引員との応対内容などを記載することで社内での情報共有を図り、職務の円滑化に資する目的で作成されるものであるから、もっぱら内部の者の利用に供する目的で作成されるものであり、外部の者に開示されることが..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:44 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
第9問 １　Xとしては、第3回口頭弁論期日以降に、AだけでなくBにも過失がある旨主張すると考えられる。 ２　それでは、かかる主張をすることができるか。本件での手続の流れについて概観してから検討する。 　(1)　弁論準備手続(168～)に付したこと 　　　裁判所は、Xの主張するAの過失を判断するためには争点の整理を行う必要があると考え、弁論準備手続に付している。その際、XYの意見を聴く必要があるが、XYの合意までは不要である(168)。 　(2)　医療記録や医療文献の提出と裁判所の書証(219) 　　　弁論準備手続において、裁判所は証拠の申出に関する裁判や文書の証拠調べをすることができる(170Ⅱ)。そのため、文書の証拠調べの一つである書証を行うことができる。 　(3)　専門委員からの意見聴取と鑑定事項の確定 　　　裁判所は、弁論準備手続において、鑑定事項の内容につき当事者らと協議することができる(規則219の2)。また、争点若しくは証拠の整理又は訴訟手続きの進行に関し必要な事項の協議をするときは、必要と認める時は、当事者意見を聴いたうえで、決定で、専門委員を関与させることができる(92..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:43 +0900

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事例演習民事訴訟法 問題7 　1.本件訴訟の経緯から見て、本判決理由には如何なる問題が有るか。 具体的には、①Xは一度認めたBA間の建物売買の事実について自白した後、これを撤回しているが、これは弁論主義との関係で認められるか。②Xの自白に関して、裁判所の対応に何か問題はあったか、が問題となる。以下、順に検討する。 2.①について (1)弁論主義とは、民事訴訟法における当事者主義のあらわれの一つであり、事実・証拠の収集を当事者の権能と責任に委ねるという原則をいう。 (2)ア.では、弁論主義は、如何なる範囲の事実に適用されるべきか。 　思うに、権利の発生、変更、消滅を定める規範の要件に直接該当する具体的事実たる主要事実は、訴訟の勝敗に直結するものであり、当事者の意思の尊重及び不意打ち防止の見地から主張責任の対象とすべきである。一方で、間接事実や補助事実は、主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同レベルにあるため、これらの事実にも弁論主義の適用があると、裁判官に不自然な判断を強いることになり、自由心証主義（民事訴訟法247条）に反する危険がある。 　したがって、主要事実にのみ弁論主義は適用があるものと解すべきである。 イ.本件、BA間の建物売買の事実は、主要事実か間接事実か。 本件は、ＡのYに対する600万円の貸金債権を相続により取得したことを請求の原因とするXの本訴請求に対し、Yが、Ａは右債権を訴外Ｂに譲渡した旨抗弁し、右債権譲渡の経緯について、Ａは、Ｂよりその所有にかかる本件建物を代金1000万円で買い受けたが、右代金決済の方法としてＡがYに対して有する本件債権をＢに譲渡した旨主張している。そして、Xが、一度右売買の事実を認めながら、右自白は真実に反しかつ錯誤に基づくものであるからこれを取り消すと主張し、Yが、右自白の取消に異議を留めたというものである。 　この点、Yの前記抗弁における主要事実は「債権の譲渡」であつて、前記自白にかかる「本件建物の売買」は、右主要事実認定の資料となるにすぎない。 　よって、BA間の建物売買の事実は、間接事実である。 (3)ア.次に、XはYの抗弁事実の一部を認めており、その後これを撤回しているが、これは相手方の主張する自己に不利益な事実を認める陳述たる自白にあたり、当事者及び裁判所を拘束し許されないのではないか。ここで、自白の拘..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:36 +0900

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事例演習民事訴訟法６ １、YがA訴訟において相殺の抗弁に供することになる自動債権は、200万円の範囲でB訴訟においてYが訴求している債権と同一である。そこで、かかる債権についてA訴訟でYが相殺の抗弁を提出することは、重複起訴の禁止(１４２条)に抵触し許されないのではないか。別訴訴求債権を相殺の抗弁として提出することが１４２条に反しないかが問題となる。 (１)　確かに、相殺の抗弁の提出は「訴えの提起」には当たらず、同条を直接適用することはできない。しかし、重複起訴禁止の趣旨は被告の応訴の煩、訴訟不経済、矛盾判決といった弊害を未然に防止することにある。そして、相殺の抗弁も予備的抗弁であるとしても審理される可能性があるため審理重複という訴訟不経済をもたらす恐れがある。また、その存否の判断には既判力が生じる(１１４条2項)ため、矛盾判決のおそれもある。 　したがって、１４２条を類推適用し、既に訴求している債権を別訴にて相殺の抗弁の自動債権に供することは禁止されると考えるべきである(最H3.12.17) (２)　そうすると、少なくともB訴訟において訴訟係属している200万円の範囲では、Yの選択は１４２条の趣旨に反し許されないという問題がある。 ２、では、新たに発覚した１００万円の損害の賠償債権を相殺の抗弁に供することは重複起訴禁止に抵触しないか。 (１)　上記１００万円の債権についても重複起訴禁止に抵触すると言えるためには、まず、かかる債権の訴求が「裁判所に係属する事件」(１４２条)　にあたると言える必要がある。では、１００万円部分についても訴訟に係属していたと言えるか。 ア、B訴訟において訴求されているのは、損害額３００万円のうち２００万円であり、かかる訴えは一部請求である。そして、当事者に訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定、更には判決によらず訴訟を終了させる権能を認める建前たる処分権主義のもと、訴訟物の範囲も当事者の意思によって一部に限定することが認められるべきである。 　もっとも、前訴で一部であることを明示せずに訴訟を提起した原告が自由に残部についても請求できるとすると、前訴が全部請求であることを前提として応訴してきた被告にとって不意打ちとなる。 　そこで、原告が一部であることを明示している場合に限り、当該一部が独立した訴訟物となり訴訟に係属し、残部は訴訟係..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:36 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法５ 第１、本訴請求について １、　YのAに対する敷金の交付が認められる以上、裁判所は本件店舗明渡請求について、敷金返還との引換給付判決をすることができないか。 ２、　本件店舗明渡請求と敷金返還債務とが同時履行の関係にある(民法533条)、あるいは本件建物についてAが留置権(295条１項)を有すると言えるのであれば、敷金交付まで明渡しを拒絶するとの権利主張もある本件では裁判所は引換給付判決をすべきということになる。 　しかし、敷金は契約成立から契約終了後の目的物の明け渡しまでに賃借人が負う一切の債務を担保する趣旨から差し入れられる金銭である。そうだとすれば、契約終了後明渡しまでの間の賃料相当額の損害賠償請求権等も敷金によって担保されるべきである。そのため、敷金返還請求権は目的物明渡しによって発生するものであり、目的物明渡しが先履行になると考える。 　そうすると、敷金返還を受けるまで明け渡しを拒絶するとの主張は主張自体失当ということになる。 ３、そして、Yは賃借期間満了については争っておらず、その他の抗弁も提出していないため、Xの本件店舗明渡請求と賃料相当額支払請求は認められるべきである。 したがって、裁判所は本訴請求について引換給付判決をすることはできず、請求全部認容判決をすることができる。 第２、反訴請求について １　裁判所は敷金返還請求の認容判決をすることができるか。 (１)　裁判所が反訴請求としての敷金認容判決をすることができると言えるためには、そもそも本件反訴の請求に本訴との関連性(１４６条)が認められ、本件反訴が適法であると言える必要がある。上述のとおり敷金返還請求は目的物明渡時に発生する。これは本訴の目的である本件店舗明渡しと関連するから、本件反訴は適法である。 (２)　もっとも、本件ではまだ敷金返還請求権の発生原因となる本件店舗明渡しがなされていない。そのため、現在給付の訴えとしては裁判所は請求を棄却するべきである。それでは、将来給付の訴えとして認容判決をすることはできるか。 ア、将来給付の訴えは、「あらかじめその請求をする必要がある場合 （135条）に認められる。「あらかじめその請求をする必要がある場合」とは、①請求適格があり②事前請求の必要がある場合を言う。 イ、①請求適格について 　(ア)　請求適格はあらかじめ給付判決を得る原..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:35 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習　民訴　設問４ Xが、Qに代位して、Y（組合）に代金支払請求訴訟を提起。 当事者能力および当事者適格の観点からみて適法か 第１　当事者能力について 　１　当事者能力とは、訴訟の当事者となりうる一般的な資格をいう。 　本件では、Y企業体、A、Bが共同被告とされているところ、A,Bは、法人であり、権利能力を有するので、被告として当事者能力を有する（28条）。 しかし、Y企業体は、ABが出資をして、公園建設工事の請負事業を営むことを目的とすることを約して成立した「組合」（民法667条1項）である。そのため、法人格がなく、当事者能力は認められないとも思える。 ２　もっとも、29条によって、組合に当事者能力が認められると解する。 なぜなら、ある団体が29条の対象である法人格なき社団か、組合であるかを外形から判断することは容易ではなく、また構成員全員を被告として訴えを提起する負担を軽減するという同条の趣旨は、組合にも当てはまるからである。 　　　そこで、代表者の定めがあれば、組合にも当事者能力が認められるといえる。 ３　本件では、Y企業体の代表者としてAが定められており、29条によって、Y..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:35 +0900

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第3問 １　Xの当事者変更の申立て 　(1)　Xは、Y1を被告として訴え提起(133Ⅰ)しているところ、実在する別人Y3を新たな被告とするべく、当事者変更の申立てをしている。 　　　まず、本件の当事者は誰か。当事者とは、訴え又は訴えられることで判決の名宛人となる者をいうところ、いかなる基準で判断すべきか。 当事者は訴状送達や訴訟開始の基準となることから、訴訟係属時において明確な基準の下で判断する必要がある一方当事者の意思も無視できない。そこで、一切の訴状の記載を合理的に解釈して当事者を確定すべきである。訴訟係属後、当時者について新たな事情が判明した場合は、確定された当事者を基準に、適宜任意的当事者変更や訴訟承継等で対応すれば足りる(表示説＋機能縮減論)。 本件では、Xは被告をY1として訴え提起しているから、訴状には、Y1を被告として記載していたと考えられる。そのため、当事者はY1である。 (2)　そして、Xは、訴訟手続の途中で、訴訟承継(49～51)の要件なくして、Y1から別人格のY3に被告を変更しようとしている。これは、訴訟係属後に、原告が当初の被告とは別の者を新たな被告とし、あるい..]]> Fri, 26 Jun 2015 14:55:34 +0900

事例演習民事訴訟法　第3版(新版)の解答です。事例問題形式での民亊訴訟法演習書として本書の問題は完成度が高く、基本論点を網羅するとともに「考えさせられる」良問が揃っているため、民事訴訟法における最良の演習書であると考えます。 充実した解答の[352]
事例演習民事訴訟法　１ １、訴状が必要的記載事項を欠く場合、補正が命じられ(137条１項)、補正がなされない場合却下される(同条2項)。そのため、A弁護士は、訴状の必要的記載事項を漏らさず訴状を作成する必要がある。 　訴状の必要的記載としては、①当事者及び法定代理人(１３３条2項1号)、②請求の趣旨及び原因(同項２号)のほか、請求を理由づける事実を具体的に記載し、かつ、立証を要する事由ごとに、当該事実に関連する事実で重要なもの及び証拠を記載(規則５３条１項)することが求められる。 　そこで、かかる必要的記載事項について、A弁護士が留意すべき点を以下個別的に検討する。 ２、①当事者および法定代理人について 　①については、当事者がXであることは明らかであり、その他にも特に留意する点はない。 ３、②請求の趣旨及び原因等について (１)　請求の趣旨 　請求の趣旨とは、訴えをもって審判を求める請求の表示である。これは請求認容判決の主文（２５３条１項１号）に対応する。そこで、訴状においては、原告がどのような権利法律関係を訴訟物とし、どのような範囲で、どのような訴えの類型(給付・確認・形成)で、ど..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:58:39 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
11-2　合併の効力の発生と権利義務の承継 (1)　合併の効力発生前に消滅会社が行った取引の効果帰属 Q1　Q社代表取締役AがXとの間で行った取引により、Q社はどのような義務を負担するか。 　Ａ代表取締役がＱ社を代表して行なった行為は、すべてＱ社に帰属する（３４９条４項）。したがって、Ｑ社は、本件売買契約（民法５５５条）に基づく本件遊休地の所有権移転登記協力義務を負担する。 Q２　Xは、合併の効力発生後に、P社に対していかなる根拠に基づきいかなる請求をすることができるか。 　合併の効力は包括承継である。P社は、効力発生日たる平成23年７月29日に、Q社の地位を包括承継する。したがって、Ｘは、効力発生日以前の平成23年７月１日に負担した売買契約に基づく本件遊休地の所有権移転登記協力義務をＱ社からＰ社は承継したとして、当該請求をすることができる。 (２)　合併の効力発生前に消滅会社が売却した不動産を、合併の効力発生後に存続会社が他社に売却した場合 Q３　ＱＸ間の売買と、ＰＹ間の売買はどのような関係に立つか。 （１）で述べたように、Ｐ社はＱ社から、Ｘとの平成23年７月１日締結の売買契約に基づく売主の地位を効力発生日たる平成23年７月29日に包括承継する。効力発生後の平成23年8月25日にＰ社代表取締役ＢがＰ社を代表して行なったＹとの売買契約とは、Ｐを基点とする二重譲渡の関係に立つことになる。 Q４　本件土地の所有権をＸまたはＹが確定的に取得するには、ＸまたはＹはどうすればよいか。 　不動産の二重譲渡についての所有権の帰属については、民法１７７条により登記の先後で決せられる。したがって、ＸまたはＹはＰに対して当該売買契約に基づく所有権移転登記協力義務の履行を請求して、所有権移転登記をＹまたはＸよりも先に具備すればよい。 (３)　 合併の効力発生後に消滅会社が行なった取引の効果帰属 Ｑ５　合併の効力発生後にＱ社代表取締役ＡがＸとの間で行なった不動産売買の効果は誰にどのように帰属するか。 　消滅会社代表者の代表権の喪失は、吸収合併の登記後でなければ第三者に対して対抗できない（７５０条２項）。効力発生日後・当該登記前にＱ会社代表者Ａが第三者Ｘと不動産売買契約を締結した場合には、売買契約は有効である。合併の登記前においては第三者Ｘとの関係では法人格の消滅を対抗することがで..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:28 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
設問12-1 PQともに公開会社(2⑤)なので、取締役会設置会社(2⑦)である(327Ⅰ①)。 (a)…Pの不動産事業部門をQに事業譲渡(対価は金銭：対価が株式だと現物出資) (b)…Pの不動産事業部門をQに現物出資 (c)…Pを分割会社、Qを承継会社とした吸収分割(2-29号)で不動産事業部門を承継させる Q1：(a)(b)(c)のうち原則として検査役の調査が必要なものはどれか？ (a)事業譲渡…検査役の調査を要求する規定はない。 (b)現物出資…原則として、検査役調査は必要である(33Ⅰ～Ⅷ、207Ⅰ~Ⅷ)。ただし、同Ⅸ各号にあたる場合には不要である。 ※　検査役調査が不要となる場合 Ⅸ①：対価株式が発行済株式総数の10分の1を超えないとき Ⅸ②：出資の価額が500万円をこえないとき Ⅸ③：市場価格のある有価証券が、市場価格をこえない価額で出資されるとき Ⅸ④：弁護士そのほかの証明を受けたとき Ⅸ⑤：デッド・エクイティ・スワップの場合 (c)吸収分割…検査役の調査を要求する規定はない。 Q2：(a)の事業譲渡について、P(譲渡会社)において株主総会決議は必要か？Pにおいて反対株主の株式買取請求権は認められるか？ 　事業の譲渡は、それが事業の全部の譲渡、重要な一部の譲渡にあたる場合は、原則として株主総会の特別決議による契約の承認を受けなければならない(467Ⅰ①②、309Ⅱ⑪)。一方、これにあたらない場合には、「重要な財産の処分」として取締役会の決議があればたりる(362Ⅳ①)。また、あたるとしても、相手方が特別支配会社(何らかの形で議決権の10分の9を支配している会社)である場合には、株主総会決議は不要である(468Ⅰ)。 事業の譲渡にあたるか 事業譲渡とは、①一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産の全部または重要な一部を譲渡し、②譲渡会社がそれまで当該財産によって営んでいた営業的活動を譲受人に引き継がせ、③譲渡会社がそれに応じて法律上当然に競業避止義務を負うものいう ①一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産にあたるか？ 21Ⅲは、譲渡会社が競業可能な範囲でも譲受人に譲渡した得意先を奪い返すことを禁じていること、および21ないし24はすべて取引関係を規律する規定であることに鑑みると、得意先の移転があることは、2..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:26 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ－10　企業再編（１）：持株会社の利用 設例１０－１ （１）抜け殻方式：既存会社が当該事業部分を分割などにより別会社に移し、その既存会社に持株会社としての機能のみを残す。 Q1　持株会社とは何か 基本的には自社では直接事業を行わず、他の会社の株式を保有・支配することを通じて収益をあげる会社をいう（リークエ371　なお、他の会社の支配だけを行うものを「純粋持分会社」、それ以外の事業を行うものを「事業持分会社」とよぶ） 法律上の定義としては、独禁法９条４項１号「子会社の株式の取得価額の合計額の会社総資産の額に対する割合が１００分の５０を超える会社をいう」 Q2P社が事業全部を完全子会社に現物出資または譲渡するには、どのような手続きが必要か １　P社が完全子会社に対して、現物出資または事業譲渡を行う場合として、第一に、S社の設立の際に、事業を現物出資（28条1号）として出資する場合、第二に会社の成立後に財産引受として、事業を譲渡する場合（28条2号）、第三に、成立したS社設立後、事後設立（467条1項5号）として事業譲渡する場合が考えられる。 ２　これらを行う場合のP社の手続として、以下の点に注意する必要がある。 まず、現物出資・財産引受・事後設立における譲渡の対象が事業の全部であるため、「重要な財産の処分」に該当し、取締役会の決議を要する（362条4項1号）。　　　 また、これらは「事業の全部の譲渡」（467条１項1号）に該当するので、効力発生日の前日までに株主総会の特別決議を要するとも思える（467条1項　309条2項11号）。しかし、譲渡の相手方が、P社がすべての株を保有する完全子会社たるSであり、総株主の議決権の90％以上を有しているため、「特別支配会社」（468条1項）に該当する。したがって、決議の帰趨が見えているため、本件では承認決議は不要である（468条1項） もっとも、この場合であってもP社の従来の事業をSに完全に移転させるため、製パン事業に執心がある株主等に重大な影響を与えることになる。そこで、反対株主（469条2項ロに該当）には株式買取請求権が与えられる（469条　470条）（→１） ３　次に、S社の手続として、以下の点に注意すべきである。 まず、現物出資・財産引受を受ける場合には、変態設立事項に該当するので定款に記載しなければならない（28条）..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:20 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ－８　委員会設置会社の利用 8-1　委員会設置会社への移行 （1）　執行役と取締役・委員会委員との兼任 Q1　執行役は、取締役を兼任することができるか。 できる（402条6項）。 Q2　執行役は、各種委員会の委員を兼任することができるか。 執行役は、監査委員会の委員（＝「監査委員」）を兼任することはできない（400条4項）。 これに対し、指名委員会の委員、報酬委員会の委員を兼任することができるかについては、これを禁止する規定はない。委員会設置会社において、執行役は取締役を兼任することができ（402条6項）、また、各委員会を構成する取締役間の兼任を禁ずる規定は設けられていない。 したがって、執行役は、指名委員会、報酬委員会の各委員を兼任することは可能である。 （2）　取締役・執行役と使用人との兼務 Q3　取締役は、使用人を兼務することができるか。 できない（331条3項）。 Q4　執行役は、使用人を兼務することができるか。 できる。 ∵404条3項後段が、「執行役が委員会設置会社の支配人との他の使用人を兼ねているときは･･･」と規定しており、執行役が使用人を兼務することを前提としている。 (3 ) 委員会設置会社の取締役・執行役の任期　 Q5　任期2年として選任された取締役が、選任後1年経過した時点で、会社が委員会設置会社になった場合、その取締役の任期はどうなるか。 　会社が委員会を置く旨の定款変更をした場合にあたり、当該定款変更の効力が生じたときに、取締役の任期が満了する（332条4項1号）。 Q6　委員会設置会社の取締役・執行役の任期はいつまでか。 ・　取締役の任期 原則として、選任後1年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までである（332条3項、1項本文）。 　ただし、定款または株主総会の決議によって、その任期を短縮することが可能である（332条1項ただし書き）。 これに対し、たとえ非公開会社であっても、定款によって取締役の任期を伸長することは許されない（332条2項かっこ書き）。 ・　執行役の任期 原則として、選任後1年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結後、最初に招集される取締役会の終結の時までである（402条7項本文）。 　ただし、定款によって、執行役の任期を短縮することが可能である（同条..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:17 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
【設例７－１】　株主総会の運営 (１)提案株主の株主総会欠席 Q1　提案株主の株主総会欠席 　株主提案権制度の意義は、単に株主提案を「可決」させることだけにあるわけではない。少数株主権としての株主提案権の制度趣旨並びに株主の意見や希望を経営者や他の株主にアピールし、株主・経営者間、株主相互間のコミュニケーションを活発化するという意義もある。 かかる意義からすると、適法に株主提案権を行使している以上、当該株主の出席状況にかかわらず、付議しなければならない。 ←(『株主総会の準備事務と議事運営』　森濱田松本法律事務所編　p１１０) ⇒直近上位機関を経由して、振替機関に対し、自己が有する振替株式の種類・数・その増加・現症の経過その他主務省令で定める事項を会社に通知するよう申出なければならない(社債株式振替法154条３項4項)。株主は、振替機関から会社に対しその通知がされたあと政令(社債株式振替例40条)で定める期間(4週間)が経過する日までのあいだに権利を行使しなければならない(社債株式振替法154条２項)。(江頭第4版ｐ１９２) 趣旨：会社が当該株主が少数株主券などの公使要件を備えているか否化を確認できるようにするため 補足：基本的には名義書換えの場合とパラレルに考えられる。すなわち、個別株主通知による会社対抗要件が備えられなくとも、会社の側から株主提案権の行使を認めることができる。(論点体系会社法２p３０４) Q2　議案提案を無視して行われた取締役選任の決議 　PはAがB候補者にする議案の提案をしているのにこれを無視している。 　これが株主総会決議取消しの訴えの違法事由になる瑕疵になること自体に争いはないが、違法(瑕疵)の内容については二通りの考え方がある。 A説：決議方法が著しく不公正(831条1項1号) 　条文上は、305条1項は議案通知請求権に過ぎない。 　そうすると、議案を招集通知に記載している以上は305条1項違反とはならない。 　ただし、議案にしないことは305条1項の趣旨を害するものとして、「決議の方法が著しく不公正」と言える。　 B説：決議の方法が法令に違反(831条1項1号) 　議案として取上げなければ305条1項の趣旨を没却する以上、305条1項の請求権は実際に議案として取り上げることまで要求しており、これを無視した場合には305条1項違反と..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:09 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅱ‐５　株式単位の選択 設例５－１ Q1　株式単位を引上げるための手段にはどのようなものがあるか。実行するためにはそれぞれどのような手続が必要か。 　株式単位引上げの手段として、株式併合（180条1項）による場合が挙げられる 株式併合とは、数個の株式を合わせてそれより少数の株式とすることである。それを行う手続として、まず株主総会の特別決議によって併合の割合や併合の効力発生日を定める必要がある。（180条2項　309条2項4号）そして効力を生ずる日の2週間前までに、株主、登録株式質権者に、併合の割合・効力発生日を通知、または公告しなければならない（181条1項、2項）。また、併合によって端数が生ずる株主に不利益が生じうるので、取締役は、当該株主総会において、株式併合をすることを必要とする理由を説明しなければならない（180条3項）。 ⇒上場会社の株式は「社債、株式等の振替に関する法律」（振替法）の制度導入とともに、その株券が廃止されたため、株式を上場しているP社もこれによって株券不発行会社となっている。したがって、219条１項2号所定の手続の履践は不要である。 他の株式単位引き上げの手段として、単元株制度（188条1項）が挙げられる。 単元株制度とは、一定の数の株式を一単元とし、単元株主には完全な権利を認めるが、単元未満株主には、限定された権利のみを認める制度である。 それを行う手続は、まず会社は定款をもって、一定の数の株式を一単元の株式とする旨を定める。（188条1項）通常、定款変更の手続によれば株主総会の特別決議（466条　309条2項11号）を要するが、191条各号に該当する場合は、株主総会決議は不要である。また、会社の成立後に定款を変更して単元株制度を採用する場合には、取締役が株主総会において採用を必要とする理由を説明しなければならない（190条）。 なお、1000株を超える数の株式を一単元と定めることはできない（188条2項、規則34条）。 Q2　株式併合や単元株制度を実施するために、会社はどのようなコストを負担しなければならないか。 (a)　株主総会の特別決議を成立させるためのコスト 　株式併合は株主総会の特別決議が必要（180条2項、309条2項4号）　　　 単元株制度は会社成立時の定款作成または会社成立後の定款変更のための株主総会の特別決議が必要と..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:08 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
設問4-1 新株予約権(2条21号)…p424~、p722~参照 権利者があらかじめ定められた期間内に、あらかじめ定められた価額を振り込めば、会社から一定数の株式の交付を受けることができる権利。権利内容の性質上、株式の時価が上昇するほど、新株予約権者は利益を得る。 取締役に対し、インセンティブ報酬の趣旨で会社から新株予約権を付与されることを「ストック・オプションの付与」という。 新株予約権の発行に関わる規定は、①権利内容の決定(236)、②募集事項の決定(第三者割当が238、株主割当が241。239、240は238の特則)、③申込み(242。244は特則。)、④割当てを受ける者と数の決定(243。244は特則。)、⑤新株予約権者となる日(245)、⑥払込み(246)、⑦差止請求(247)という並びであり、手続もこの順序で進むのが原則か。詳しくはp724~735。新株予約権の行使については280以下に規定。 （１） Q1：新株予約権を取締役の報酬として発行する際に、どのような手続が必要となるか？ Q2：ストック・オプションは、361のどの報酬にあたるか？ 取締役の報酬として発行される新株予約権(ストック・オプション)は、「報酬等のうち額が確定しているもの」であり、かつ「金銭でないもの」にあたる(361Ⅰ①③)。そこで、報酬としての規制に服し、定款又は株主総会決議で「その額」と「その具体的な内容」を定める必要がある上、これについての議案を株主総会に提出した取締役は、当該事項を相当とする理由を説明する義務を負う(361Ⅰ、Ⅱ)。 また、ストック・オプションは、報酬であると同時に新株予約権の発行(第三者割当)でもあるから、その規制にも服する。 会社は、数(算定方法)、権利行使価額(算定方法)等の権利内容を定める必要があり(236Ⅰ各号)、また、募集の際には内容や数等の募集事項を定める必要がある(238Ⅰ各号)。募集事項の決定は、非公開会社では株主総会の特別決議で行うが(238Ⅱ、309Ⅱ⑥。ただし、239で取締役会に委任できる。)、公開会社(2⑤)においては取締役会決議で行う(240Ⅰ。その際は、240Ⅱ～Ⅳの規制に服し、株主への告知や公告を要する。)。 決定手続を経ると、取締役は申込み(242各項)をして、会社が割当てを受ける者、割当数を決定する(243Ⅰ)。かかる決..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:06 +0900

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Ⅱ―３　種類株式の利用 設例３－１ ケース（１）社債型優先株式 （a）Ｑ1　優先株式を社債型のものとする場合、剰余金の配当に関する取り扱いの内容（108条2項1号）について、定款でどのように定めればよいか。 優先株式を発行する場合には、定款で当該株式の剰余金の配当・残余財産の分配に関する取扱の内容および発行可能種類株式総数を定めることを要する（108条2項1号） 　具体的には、剰余金に配当に関する参加的・非参加的の別、累積的・非累積的の別、優先権の継続期間、残余財産分配に関する優先額等を定める。 　そして、本件では、社債型の優先株式であるので、剰余金の配当に関して、非参加的・累積的なものとして定めればよい。 （非参加的→優先配当額のみを受ける 累積型→ある事業年度に所定の優先配当額全額の配当がなかった場合に、不足額が翌事業年度に繰り越される 　株式投資から得られるリターンが固定的になる点で、分配可能額の有無に関わらず各定額の支払いを受ける社債の性質（676条3号5号）に類似する） ⇒優先株式の機動的な発行を可能とするために、具体的な金額まで定めておく必要はない。（108条3項）（108条3項は、事項優先配当額その他法務省令で定める事項（規則20条1項1号2号）の全部または一部について、定款にその内容の要綱、最低限度として配当財産の種類を定めることまでを要求しており、具体的な内容（剰余金の配当に関する参加的・非参加的の別、累積的・非累積的の別、優先権の継続期間、残余財産分配に関する優先額など）については、当該株式を初めて発行する時までに株主総会または取締役会などが決定すればよい（江頭１３６）） Ｑ2　本件のようにＰ社の既存の株式の時価が500円である場合、優先株式を100円で発行することや、100万円で発行することは可能か。　 100円という優先株式の発行額は、普通株式の時価の5分の1である。そのため、有利発行に当たるとも考えられる。しかし、社債型優先株式は、一般に剰余金の配当を優先的に受けたり、議決権制限（108条2項3号）取得条項（108条2項6号）が付されたりしており、普通株式と異なる性質を有しているため、同様の価格が妥当するとは言えない。したがって、当該優先株式の客観的価値との比較によって有利発行かは決められるべき 100万円で発行することも同様？ ⇒Ｐ社..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:05 +0900

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【設例２－１】　株式の払込金額 (１)　入札による払込金額の決定 Q1、Aの案の問題点 １、会社は、発行する株式を引き受ける者を募集するときは、払込金額、又は算定方法を募集事項として定めなければならない（199１項２号）。算定方法とは、その方法によれば具体的金額が一義的に定まるような方法を言う。 　Aの案は、払込金額を入札という方法により決定することとするものであるが、入札では具体的価格が算出されないため、算定方法にあたらない。 　したがって、算定方法を定めたとは言えない。 ２、もっとも、P社は種類株式発行株式会社ではなく、定款による株式の譲渡制限もないことから公開会社であると言える。そして、公開会社においては公正な価格による払込を実現するために適当な払込金額の決定方法を定めることでたりる（２０１条２項）。 　しかし、「入札」は会社に払い込まれる金額が予想できず、又下限すら定められていないため有利発行となるおそれがある。したがって、入札は公正な価格による払込を実現するために適当な方法とは言えない。 　よって、決定方法を定めたともいえない。 ３、以上より、Aの案による新株発行では、法の要求する募集手続的要件を充足しないという問題がある。 (LQp２９７) ⇒算定方法は、募集の時点で具体的金額を確定することができ、払込金額を定めたのと殆どイコールになる。これに対し、決定方法は募集の時点では具体的金額が定まらず、より株式発行の効力発生に近い時点で払込金額を決定することになる。 例えば、証券会社が機関投資家へのヒアリングや需要の積み上げなどを通じて金額を決定するという、ブック＝ビルディング方式が考えられる。 (２)瑕疵ある新株発行に対する措置 Q2　公告の問題点 公開会社において、取締役会が株式募集事項を定めたときは、株主に募集事項を通知・公告しなければならない(２０１条３項４項)。 　本件広告は、Q1で述べた通り募集事項のうち払込金額に関する事項が定められておらず、公告事項の一部が欠けているという問題がある。 ☛　その趣旨は、決定された募集事項の内容に法令や定款違反があったり、あるいは不公正であったりした場合に備えて、既存株主に差し止め(２１０条)の機会を与えることにある(最判H5.12.16)。 Q3　株主が新株発行前に取りうる措置 １、P社株主は、募集株式の..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:52:05 +0900

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Ⅱ－１　株式・社債による資金調達（１） 1-1　株式の払込債務と会社に対する債権の相殺 (1)　会社に対する債権と株式払込債務の相殺（小問(1)） Q1　募集株式の引受人は、会社に対する債権と払込債務とを相殺することができるか。 資本充実の要請上、払込金額の払込みにつき、募集株式の引受人側から、会社に対する債権を自働債権とする相殺を主張することは許されない（208条3項）。 Q2　会社は、募集株式の引受人の払込債務（出資履行債務）と会社が募集株式の引受人に対して負う債務とを相殺することができるか。 会社にとって、出資者に対する債務につき弁済期が到来しているときは、出資者からの払込金を弁済期の到来した債務（会社に対する債権）の弁済に充てることができ、相殺で処理したのと同じ結果になるから、そのような相殺を禁止する理由はないので、会社の側から相殺することについては、禁じられないと解する（大判明治45.3.5）。 これに対して、払込取扱金融機関への払込みまたは現物出資の調査を定めた規定の脱法になるから認められないと解することもできる（昭和39.12.9民事甲代3910号民事局長通達）とがある。 (2)　 会社に対する債権の現物出資等（小問(2)） Q3　説例のような新株発行を行うにはどうすればよいか。 Ｑ社のＰ社に対する金銭債権を現物出資財産とすればよい（デット・エクイティ・スワップ） 。 Q4　債権の現物出資については、原則として、検査役の調査が必要になる（会社法207条1項）。一般論として（とくに弁済期が到来していない場合）、検査役は会社に対する債権の公正な価額をどのように評価すべきか。 　 　債権の現物出資（デット・エクイティ・スワップ）の際に、当該金銭債権を実質価値で評価すべきか（評価額説）、名目額で評価すべきか（券面額説）争いがある。 　この点、評価額説によると、会社に債務免除益が発生してしまうので、妥当でない。 　検査役の調査に要する時間・経費を節約できることから、券面額説によるべきである（実務）。 ＜参考＞（商事法務№1632P18参照） 　一般に、企業会計上、「債務」は券面額で認識・計上されるべきものであり、原則として評価の対象とはならない。その債務が消滅することによる会社の利益は券面額で生じるのであり、DESの実行によりこれが資本に振り替わるのであるか..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:58 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅰ―１２　会社法総則の諸問題 設例１２－１ （１）について　 １　Cが、B個人に対し建材代金の支払いを請求するためには、代金債務がBに帰属していなければならない。 ２　本問では、Bは「P株式会社支店長」と称している。しかし、Bの事業はPと別個独立に行われ、Pから指示や助言を受けていない。また、約束手形をBの資金で決済しており経済的にも独立している。そうすると、BはPの使用人ではなく、別個の帰属主体であるといえる。 　　したがって、代金債務は、B個人に帰属しており、CはBに対し建材代金の支払いを求めることができる。 （Q1⇒　Cが取引相手はPと信じており、名板貸責任が成立するとしても、連帯責任となるだけなのでBの個人責任が否定されるわけではない　（９条）） （２）について　 １　本問では、Bの事業が倒産状態にあり代金債権の回収の実効性に乏しい。そこで、Pに対して代金の支払いを求めることはできないか。 ２　表見支配人（１３条）の主張（Q２） 　　Bは、「P株式会社鳥取支店長」と称しており、それによってCが、BはP社鳥取支店の支配人であると信じて取引を開始している。そこで、Bが表見支配人であり、かかる取引によって生じた債務はPに帰属するとの主張が考えられる。 　　しかし、支配人とは、包括的代理権を有する使用人であるため、上述のようにBがPの使用人ではなく別個の人格であることに照らせば、表見支配人の主張は否定されるべきである。 ３　表見代理（民法１０９条）の主張　（Q４） 　そこで、Cは　表見支配人の責任が認められないとすると、民法109条の適用が考えられる。民法109条の表見代理の成立には、①代理行為 ②顕名 ③代理権授与表示を主張する。本問では、BはPと経済的に独立し事業を行っており、BC間で行われた取引についても、Pに効果帰属させる意思がないといえる。したがって、代理意思を欠くため①代理行為が存在せず、109条の主張は認められないと考える。 （＊Q４⇒13条と民109条の関係は、どちらも支配人らしい外観を有する者の行為を本人（会社）に帰属させるための手段であるが、13条はそのような外観があり、それを信じさえすれば、会社に効果帰属できる点で、立証が容易である。民法１０９条の特則的規定） ４　名板貸責任の追及（９条）（Q３） 　そこで、Pに対し名板貸責任（９条）を追求..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:57 +0900

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設問11‐1 Q1：監査役は子会社の取締役を兼任できるか？ できない(335Ⅱ) Q2：AがPの子会社の取締役でありながらP監査役に就任した場合と、AがP監査役とQ取締役を兼任した後にQがPの子会社になった場合とで違いがあるか？ 兼業が禁止される地位にある者が監査役に就任した場合、監査の効力はどうなるか 335Ⅱは監査役の欠格事由を定めたものではない。また、監査役選任の効力は、株主総会における選任決議だけで生ずるものではなく、被選任者が就任を承諾することによって発生するものと解すべきであり、その選任の効力が発生する時点までに取締役等従前の地位を辞任していれば禁止規定に触れることにはならない。そこで、監査役に選任される者が兼任の禁止される従前の地位を辞任することは、株主総会の監査役選任決議の効力発生要件ではないと解する。 また、兼業禁止規定がある以上、監査役に選任された者が就任を承諾した場合には、兼業が禁止される従前の地位を辞任したものと意思解釈するのが合理的である。仮に事実上従前の地位を辞さなかったとしても、それは監査役の任務懈怠責任となるのは格別、選任決議の効力自体に影響することはない。(判1参照) したがって、監査の効力には影響しない。 本件では、AはP監査役に就任することを承諾した時点で、Pの子会社の取締役を辞任することになるから、335Ⅱに違反することにはならない。そのため、Aの監査は当然に有効である。 監査役が後発的に兼任禁止に触れる地位に就いた場合、監査の効力はどうなるか 　後発的に兼業禁止の状態に至った場合には、その者による意思決定がない以上、どちらかの地位を辞任しない限り335Ⅱに違反する状態となる。そして、監査の実が挙がらないことを根拠とする兼業禁止規定に違反する以上、その者による監査は無効であると解する(有力)。p481 本件では、Q取締役を辞任せずになした監査は無効である。 本件は後者の事例 Q3：顧問弁護士は監査役との兼任を禁止されるか？(「使用人」にあたるか) 同項の趣旨は、監査する者とされる者とが同一といえる場合には監査の実があがらないため、それを防止することにある。なかでも「使用人」については、使用人が業務執行機関に対する継続的従属性を有することから、監査するものとされる者との同一性が認められる。そこで、職務の実体が、業務執行禁止機..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:56 +0900

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１－１０ 設例１０－１ ・Bの責任 ＡのＰ社からの借入れは、356条１項２号の利益相反取引(直接取引)にあたる。そして、Aが弁済を怠って損害を生じさせているため、当該取引について賛成し、または貸付を決定した代表取締役Bは、423条３項２号または３号によって任務懈怠責任を負う。 そこでXは、８４７条1項によって会社にBに対する責任追及の訴えの提起を請求することができる。そして、請求の日から60日以内に会社が訴えを提起しない場合、847条３項により、この責任は株主代表訴訟により追及することができる。 （１）Aの責任 Q1　株主代表訴訟によって、任務懈怠責任・貸し金返還請求ができるか 取締役Aは、取締役会の承認のもと直接取引としてP社から1億円を借り受けている（356条1項2号、365条1項）。そして、Aはかかる借受金の弁済を怠っている。 かかる返済義務の懈怠については、取締役の会社に対する取引債務についても、取締役は忠実に履行すべき義務を負っていると解すれば、Aは４２３条１項によって任務懈怠責任を株主代表訴訟によって追及されることが考えられる。 　では、取締役Aに対して貸金返還請求をすることができるか。取締役が会社との取引によって負担した債務が８４７条１項にいう役員等の責任に含まれるかが問題となる。 この点について、株主代表訴訟制度は、会社による提訴懈怠可能性に備えたものである。そして、取引の相手方が取締役である場合も、同僚意識などから同様の提訴懈怠可能性があるといえる。また、８４７条１項は単に取締役の「責任」とするだけで何ら限定がない。 そうすると、847条１項の役員等の責任に取締役が会社との取引によって負担した債務についての責任も含まれると考える。 したがって、取締役Aに対して貸金返還請求をすることができる。 Q2　反対説　（江頭４５８（２）参照）　 そもそも株主代表訴訟は、「責任」（８４７条１項）に限定がないものの、発生原因において特に重要な責任、すなわち免除について厳格な規制のある責任（＊）について責任追及を認めたものである。 また、取締役が会社との取引で負担した債務について、会社が裁量なく責任追及をしなければないとすると、会社経営上の判断の余地を制約しすぎる。（取締役が負うあらゆる種類の債務・責任が株主代表訴訟の対象となってしまう） そして、提訴懈怠可能性..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:55 +0900

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設問9-1 前提：設立手続のための事務所賃借や事務員雇用はいわゆる「設立に関する費用」(28④)、営業を前提とした宣伝はいわゆる「開業準備行為」にあたるp72~74 Q1：設立中の発起人の行為が成立後の会社に帰属するのはなぜか？ 設立登記前に会社成立を目的とする「設立中の会社」なる権利能力なき社団が成立しており、設立中の会社と成立後の会社は同一の存在であるから、設立中の会社のすべての関係が成立後の会社に帰属するという理論p105 Q2：発起人の設立手続きにおいて行うどのような行為が、設立中の会社の機関としての行為として、成立後の会社に帰属するか？ ①設立を目的とする行為‐定款作成、社員の確定、機関の具備 …法律上要求される行為 ②設立のために必要な行為‐事務所の賃借、株式募集のための通知、創立総会の会場の賃借 …事実上必要 ③開業準備行為‐財産引受含む、営業資金の借り入れや広告、宣伝、雇用など …ただちに営業行為を開始するために必要な行為 ④営業行為 が考えられ、どこまで認めるかで見解が分かれる。 ③開業準備行為は成立後の会社に帰属するか (発起人の権限の範囲内か) 28②につき、開業準備行為は本来発起人の権限内であるが、財産引受についてのみ濫用による財産的基礎への危険から厳格な要件を課したと解した上で、開業準備行為も権限の範囲内であるとする見解もある。 しかし、財産引受以外の開業準備行為を自由に発起人がなしえてすべて成立後の会社に帰属することになり、会社の財産にとって危険であるから採りえない。 28②は、財産引受その他開業準備行為は本来発起人の権限外であるが、実務の必要性から厳格な要件の下で例外的に許したものと解すべきである。そのため、会社設立自体に必要な行為以外は、発起人において開業準備行為といえどもこれをなしえず(成立後の会社に帰属しない)、ただ原始定款に記載されその他厳重な法定要件を充たした財産引受のみが許される(判1)。(判1調査官参照) ※　財産引受は「譲り受け」＝財産の取得であり、賃借などに比べとりわけ準備が大変でありながら、その必要性が大きい ※　定款に記載し検査役の検査を受ければ成立後の会社に帰属するという見解もあるが、検査役に対価の相当性以外を検査する能力があるか疑問であり、支持できない(財産以外の物を引き受ける場合に、検査薬がそのものの価値..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:55 +0900

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I －８　違法な募集株式の発行 8-1　募集株式の発行の差止め (1)　企業提携による株価上昇と有利発行 Q1　本件においてＸは、差止事由として何を主張していくことになるか。 Ｘは、払込金額70円は「募集株式を引き受ける者に特に有利な金額」（199条3項）にあたるから、当該株式を発行するためには株主総会の特別決議を経る必要がある（201条1項）にもかかわらず、当該株式の発行がＰ社取締役会で発行決議をしただけで、株主総会の特別決議を経ていないことから、法令違反にあたる（210条1号）と主張していくことになる。 Q2　本件募集株式の発行における払込金額は、特に有利な金額であるといえるか。 １　有利発行かどうかの判断基準 会社法199条3項にいう「特に有利な金額」とは、公正な発行価額より特に低い価額をいうものと解するのを相当とする。 そして、公正な発行価額について判例は、「発行価額決定前の当該会社の株式価格、右株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行ずみ株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の中に求められるべきものである。」としている（最判Ｓ50.4.8）。 ２　市場価格との関係 市場価額について裁判例は「いわゆる上場会社においては、原則として新株発行に関する取締役会決議直前の株式の市場価額が発行価額算定の基準となる。何故ならば、株式について組織的な公開市場で時価が形成されている場合、株主は時価で株式を処分でき、投資家は時価を支払わなければ株式を取得できず、会社は時価で新株を発行できるからであり、市場価額が立法趣旨に沿った最も合理的な基準だからである。」としている（大阪地判Ｈ2.5.2）。 上記の裁判例はさらに「もっとも市場価額それ自体が最も合理的な基準といっても、およそ例外を一切許さない絶対的なものではなく、特段の事情が存在するときは市場価額によらないことも許されると解される。その特段の事情としては、一時的に株価が高騰し、それに合理性がないことが明らかな例外的場合である。」として、一時的に株価が高騰した場合には市場価額によらないことも許されると解している。 これに対し、別の裁判例は「株価の高騰が相当長期間続..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:54 +0900

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設問7-1 会社は破産手続開始の決定を受けて解散する(471⑤)。解散した会社は、清算に入る(475①)。清算する株式会社は、清算の目的の範囲内でなお存続する(476)。そのため、PのQに対する債権は存続する(481②参照)。 　Qとしては、Aに対して任務懈怠責任に基づく損害賠償請求(429Ⅰ)をすることが考えられる。 (1)PQ取引が、Pに弁済の見込みがある時点でなされていた場合 Q1：Qに生じた損害は直接損害か、間接損害か？ 　間接損害とは、会社が損害を被り、その結果第三者に損害が生じた場合である。一方、直接損害とは、会社は損害を受けず、第三者が直接損害を被る場合をいう。 本件では、AはPを代表してQとの売買契約を締結したが、Pの経営が悪化し、破産したことによってQのPへの債権が回収困難となったものである。そのため、会社への損害が介在しており、Qの被った損害は間接損害にあたる。 429条は間接損害の場合にも適用されるのか 会社の経済社会における地位及び取締役の職務の重要性を考慮し、第三者保護の見地より、不法行為とは別に損害賠償責任を負わせるものであるという同条の趣旨から、どちらについても同条が適用されると解する。p469 Q2：PQ取引について、Aに悪意重過失による任務懈怠はあるか？ 善管注意義務(330、民644)違反の業務執行は任務懈怠を構成する。しかし、企業経営は流動的な状況下で不確定な将来予測も含めつつ迅速に判断される必要があって常にリスクを伴うものである。そのため、結果論的な責任で会社経営が委縮してしまわないよう取締役に相当の裁量を認める必要があり、それが株主らの利益にもつながる。そこで、行為当時の状況に照らし合理的な情報収集・調査・検討等が行われたか、及びその状況と取締役に要求される能力水準に照らして不合理な判断はなかったかを審査すべきである。 本件では、AがPを代表して行った取引は2000万円分のテレビ購入であり、300万円のPの資本金と比較してかなりの高額な債務を負うものである。とはいえ、情報収集や調査・検討の過程に不合理な事情は見当たらない。また、経営悪化前のPの業績は比較的好調であり、資本金はあくまで目安でしかないから、当時のPの資産や業績によれば、2000万円の弁済も不可能ではなかった可能性がある。そのため、不合理な判断も見受けられず、..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:48 +0900

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設例６－１ Q1　一般に経営判断のミスによって損害が生じた場合、取締役は善管注意義務違反か 取締役は、善管注意義務違反（330条・民644条）の業務執行により会社に生じた損害を賠償する義務を負う（４２３条１項）。しかし、業務執行にはリスクが伴ううえ、不確実な状況で迅速な判断を迫られる場合が多い。それにもかかわらず、リスクが顕在化した場合に、経営判断について事後的結果論的な評価がなされると、取締役の経営判断を萎縮させ、会社の利益の最大化を図ることができず、ひいては株主の利益をも損ねる。 そこで、善管注意義務が尽くされたかは、行為当時の会社状況や社会情勢に照らし、経営判断の前提となる事実につき事実の認識（情報収集・調査・検討）に不注意な誤りがなかったか、当該会社の属する業界における通常の経営者の有すべき知見及び経験を基準として、不合理な判断がなされなかったかを基準として判断すべきである。 Q2　うなぎの買い入れについて、Aの任務懈怠はあるか 　行為時の状況に照らしてAの買い入れの判断をみる。 まず、食料品の販売を業とするP社にとって、仕入先の決定にあたっては、仕入品の産地、品質、価格、仕入品の特質、仕入先の信用等が主要な考慮要素となる。ここで卸売業者Qは通常比較的高値である国産うなぎを安価に供給しているが、その場合品質や産地が安価であることに影響していることが想定されるため、注意深い調査が求められる。本件ではAは、綿密な調査を行ってQを見出しており、また、その当時には産地偽装の噂もなかった。そうすると、安価であったとしても卸売業者であるQの冷凍うなぎは国産であることを信用することは相当であり、あえて仕入れ品の産地調査を行うことまでは期待できない。 そうすると、仕入品が中国産でありながら国産であると誤信した点については不注意な誤りとは言えない。 　そして、仕入品が国産であることを前提としてAは、販売担当の取締役たるBとともに、慎重な検討のもと仕入れ量、価格、時期等を決定しており、かかる購入決定に不合理な点はない。したがって、本件うなぎの買い入れについては任務懈怠があったとはいえない Q3―１　法令違反行為自体が任務懈怠か、違反行為が善管注意義務違反となることにより任務懈怠となるか （取締役に任務懈怠（＝善管注意義務違反）があった場合、民法上では債務不履行責任（民法41..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:47 +0900

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【設例５－１】　取締役の報酬に関する諸論点 (１)　株主総会決議で定められた報酬総額の上限 ［Q1] １、一般に取締役報酬額上限を知る方法 　(１)　取締役の報酬は、定款または株主総会決議で定めなければならない(３６１条)。 　(２)　取締役の報酬が定款で定められている場合 　　　定款の閲覧請求(31条)をすることで取締役の報酬の上限を知ることができる。 　(３)　取締役の報酬が株主総会決議で定められている場合 　　　株主総会の議事録の閲覧請求(３１８条４項1号)をすることで、取締役の報酬の上限を知ることができる。 ２、ケース(１)のP社株主の場合 　P社は、定款で取締役の報酬について定めていないため１(１)の方法は使えない。 　また、会社が株主総会議事録を据え置かなければならないのは本店でも10年(３１８条２項)である。そのため、報酬額の上限を決議した平成２年から２０年以上経っている本件においては１(２)の方法も使えない可能性が高い。したがって、株主は取締役の報酬総額がいくらであるかを知ることができない。 ３、実際に支払われた報酬額を知る方法 　株主は、会社にその作成が義務付けられている事業報告書(435条２項)の閲覧請求(452条３項1号)をすることで、前年度に実際支払われた報酬額を知ることができる。 　また、取締役の報酬についての取決めは会社と取締役の取引と考えられるから、その内容は会計帳簿に記載されるものと考えられる。そのため、少数株主の会計帳簿閲覧請求(433条1項1号)により前年度支払われた報酬額を知ることができる。 ［Q2］ 　株主総会で取締役の報酬の上限を定めた場合、３６１条のお手盛り防止という目的は達成できるため、毎年上限額を定めなくても良いとされている。 　もっとも、株主が取締役の報酬の上限を知ることができず、取締役の報酬の上限について判断する資料が揃わない結果、以前の株主総会で定められた額がその後も上限となり続けるとすると、結局取締役のお手盛りに近い結果が生じ得るという問題がある。 ⇒特に、本件のようにP社の取締役の人数が減少し、P社の業績が悪化している場合、そういった会社の状態を反映して、取締役の報酬総額の上限も減額されるべきである。そうであるにもかかわらず、以前のままの高い報酬総額の上限を維持し続けることは、間接的・消極的にはお手盛りを..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:46 +0900

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Ⅰ－３　代表行為と取引の安全 3-1　代表取締役の専断的行為の効力 (1)　問題の所在（論理の組立て） Q1　小問(1)において、P社としては、保証契約の履行を拒むため、どのような主張をすることになるか。 本件保証契約は無効であると主張する。 すなわち、本件保証契約は「多額の借財（362条4項2号）」に当たり、取締役会の決議を要するところ、本件保証契約の締結を承認した取締役会決議（以下、「本件取締役会決議」という。）は、取締役の一人であるBに対する召集通知を欠き（368条1項）、Bが出席していないにもかかわらず行われたものである。よって、本件取締役会決議は、手続き的な瑕疵ある決議となり、法が瑕疵ある取締役会決議の効力について規定していない以上、一般原則に従い無効である。 そして、取締役会決議を欠く「多額の借財」は、取締役会決議は会社の内部的意思を決定するにとどまるものであり、取引の安全を図る必要があることから、原則として有効であるが、相手方が取締役会決議を経ないことにつき悪意または有過失であるときは無効となると解する（民法93条類推）。なぜなら、会社の内部的意思決定と代表行為との齟齬を相手方は知り、または知ることができたという点で心裡留保類似の構造が認められるからである。 　本件において、P社としては、補償契約の履行を拒むために、R銀行は取締役会決議を経ないことにつき過失があるとして、本件保証契約は無効であると主張する。 (2)「多額の借財」（会社362条4項2号）の該当性 Q2　保証は「借財」といえるか。 「借財」とは債務の負担を意味するから、保証債務もこれに含まれる。 同条の趣旨は、会社の財産的保護にあるから、将来主債務が履行されない場合に保証債務の履行を余儀なくされる保証債務の負担も会社の財産的利益を損なうおそれがある。求償権が発生するとしても、その履行は主債務者の資力次第であり、会社の財産的利益を損なうおそれがあることには変わりがないからである。 　 Q3　「多額」性はどのような基準により判断されるか。 裁判例は、「当該借財の額、その会社の総資産・経常利益等にしめる割合、借財の目的及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべき」であるとしている（東京地判H9.3.17）。 取締役会決議の瑕疵 Q4　本件取締役会の決議にはどのような瑕疵が..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:47 +0900

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会社法事例演習教材　第二版　Ⅰ‐4解答 設問4‐1 Q1：Aの行為は競業取引(356Ⅰ①)にあたるか？ まず、AはPの「取締役」にあたる。 次に、「事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物及び市場が競合する取引をいう。 本件では、Pは冷凍食品の製造販売を業としているところ、Qも冷凍食品の販売を展開してきており、取引の目的物は競合している。また、Pは近畿一円を販売区域としており、Qは近畿地方に属する京都府で販売事業を展開しているため地域の一致が見られる上に、両者の扱う冷凍食品は一般家庭を購買層とするものであることから、市場にも競合が見られる。そのため、Qの全株を取得し、代表取締役に就任したAはPの「事業の部類に属する取引」をしたことになる。 そして、「自己又は第三者のために」については、競業取引規制に反した場合の効果が、取締役・第三者の得た利益の額を損害額と推定することであるから(423Ⅱ)、会社の計算において行われない行為を適用対象とすべきであるため、自己又は第三者の計算でなされることを意味すると解する。 本件では、AはQの代表取締役として取引をすればQに損益が帰属するから、Aは「第三者」Qの計算で取引をなしたといえる。 そのため、AのQ代表取締役就任とその経営は競業取引にあたるp408 ※会社が進出を企図して準備行為を行っている場合にも「事業の部類に属する取引」にあたりうる。逆に、定款記載の目的の範囲内であっても、現実に廃止している事業は、これにあたらない。 ※代表取締役に就任せずとも、実質的な支配者(株式を多数保有するなど)であれば、適用されうる Q2：競業取引にあたる場合の規制とは？ 事前的には、重要な事実を開示した上で、株主総会・取締役会(取締役会設置会社・365Ⅰ)の承認を受けることを要する(356Ⅰ)。 事後的には、取締役会設置会社では、取引後遅滞なく当該取引について重要な事実を取締役会に報告しなければならない(365Ⅱ)。また、公開会社においては、事業報告の付属明細書に記載され(435)、株主・債権者・親会社社員に開示される(442)。 ※本件では、代表取締役への就任という継続的な取引の問題なので、包括的な承認がなされている Q3：本件では、重要な事実の開示はあったといえるか？ 「重要な事実」とは、当該取引が会社に及ぼす影..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:45 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
Ⅰ―２　株主総会決議の瑕疵 設例２－１ （１）決議取消の提訴権 Q1　いかなる事実が取消事由になるか 株主EFGに対する招集通知がなされていなかったことが、２９９条１項に反しており、８３１条１項１号の取消事由に該当する。 Q2　Iは決議取消の提訴権を有するか 　株主総会決議取消の訴えの原告適格を有する者は、株主、取締役、監査役または清算人に限られる。（８３１条１項）しかし、２９９条が招集通知を発することを要求した趣旨が個々の株主に株主総会への出席と準備の機会を与える点にあるとすると、８３１条１項１号の「株主 は、右機会を奪われた当該株主に限られるとも考えられる。 　しかし、８３１条１項の文言がなんら限定しておらず、株主総会決議取消の訴えが法令定款を遵守した総会運営を求める集団的利益のための訴えであることに照らせば、原告適格を有する株主を限定するべきではない。 したがって、適法に招集通知をうけた株主Iも原告適格を有する Q3　決議取消の訴えを提起した後に、所有する全ての株式を譲渡したEと譲受けたH 　Eは、Hに対し株式を譲渡したため、株主ではなくなり原告たる地位を失った。したがって、訴えは却下される。 そして、Hが原告たる地位を承継することはできない　江頭247 もっとも、本件総会決議後にEから株式を取得したHは、８３１条１項で決議時に株主であることが必要とされていないため、提訴期間たる決議の日から三箇月以内であれば、決議取消の訴えを提起することができる。 Q4　Fの決議取消の提訴権の有無 Fに対して招集通知がなされなかったが、Fの保有するすべての株式は、無議決権株式（108条1項3号）である。そのため、招集通知を受ける権利を有しない（298条2項かっこ書　299条）したがって、F自身に対する招集通知の瑕疵を争うことはできない。 では、他の株主E・Gに対する招集通知の瑕疵を理由に決議取消の訴えを提起できるか 招集通知の瑕疵は、それが適正な議決権行使を妨げるものであるため、経営の監督是正を行う共益権として決議取り消しの訴えができる。しかし、無議決権株式の株主には、そもそも議決権行使ができず、その存在を前提とする共益権がない以上、招集通知の瑕疵を争う実益がない。そうすると、無議決権株主のFは、決議取り消しの提訴権を有しないものと解すべきである（通説　江頭347）。 Q..]]> Fri, 26 Jun 2015 12:51:44 +0900

会社法事例演習教材　第二版の解答です。問題は紛争解決編(第Ⅰ部)と紛争予防編(第Ⅱ部)に別れており、それぞれ12テーマずつ。会社法における最良の演習書であると考えます。 解答のついていない本書において、本解答は貴重なものであると思います。 [344]
【設例１―１　名義書換え未了の場合の譲渡株主の権利公使】 第一、(１)について １、Aの請求が認められるためには、決議取消原因(会社法831条1項1号)があると言える必要がある。 　本件総会では、Aに対してP社定時株主総会の招集通知が発せられていない。そこで、「召集の手続き」が招集通知を要求する「法令」(299条1項)に違反するとして決議取消原因があると言えないか。 (１)　P社がAに株主総会招集通知を発しなかったことが299条1項に違反すると言えるためには、Aが会社との関係で株主と認められる必要がある。では、Aは株主と認められるか。 　ア、本件では、AはBに株式を譲渡し株券を交付している。P社は株券発行会社(２１４条)であるので、株式の移転は株券の交付をもって足りる。そのため、株主たる地位はAB間においてはBに有効に移転している。 　他方、Bは株主名義書換えをしていないため、会社に対しては株主であることを対抗することができない(130条２項、1項)。その結果、P社は株主名簿上の株主であるAを株主として認めるべきにも思える。 　イ、もっとも、P社は名義書換未了の株式譲受人たるBを、株主として取り扱うことができないか。 　そもそも、130条が株主名義書換を要求する趣旨は、多数の変動し得る株主についての集団的法律関係の画一的処理を可能にし、会社の便宜を図ることにある。また、条文上も名義書換えは株式譲渡の対抗要件とされているに過ぎない(130条1項参照)。そうだとすれば、会社が自己の危険において、名義書換え未了の譲受人を株主として認めることは許されると考える。 　　そのため、P社は株式譲受人であるBを株主として認めることができる。ただし、その場合には株主平等原則(109条1項)の要請から、他の名義書換え未了株主についてもBと同様の取り扱いがなされる必要がある。 　ウ、したがって、P社がBを株主として取り扱った場合には、株主平等原則違反がない限り、Aは「株主」と認められないことになる。よって、その場合には、299条1項違反が認められない。 ２、以上より、P社がBを株主として取り扱った場合には決議取消原因があると言えず、Aの請求は認められない。 　なお、会社の恣意により権利の空白が生じることになるから、P社はABどちらか一方は株主と認めなければならない。そのため、P社がB..]]> Tue, 14 Jun 2011 16:57:53 +0900

民法総合・事例演習　第１部の答案集です。合格者ゼミで検討された答案集です。法科大学院における授業課題のたたき台、自習用に活用してください。[207]
１－１　契約の締結と合意の瑕疵 第１　XY間の売買契約効力否定について AがBに対して、契約の無効・取消を主張して、２５００万円の返還を請求するには、以下のような無効・取消事由を主張して不当利得返還請求（民法７０３条、以下条数のみとする）によるべきである。 １　錯誤無効について （１）まず、Xは錯誤無効の主張をなしうる。すなわち、本件Xの意思表示の要素に錯誤があったとして、本件契約の無効を主張しうる。 　この点、Xにはどのような錯誤があったかが問題となる。Xは、甲のベランダからの眺望が抜群であったこと、今後もこの眺望を享受し続けられると考え、甲を購入するという意思表示をしている。したがって、甲の眺望を享受し続けられるという動機と隣の空き地乙に甲よりも高層のマンションが建つことにより、抜群の眺望が得られなくなるという現実に錯誤があったといえる。 （２）しかし、９５条は、「要素の錯誤」に無効主張を限定している。この趣旨は、表意者保護と取引安全の調和の観点からである 　この点、Xの錯誤は動機の錯誤である。すなわち、Yの甲売買の意思表示にXの意思は対応しているが、その意思形成過程に錯誤があり、法律行為の要素には錯誤がない。したがって、動機の錯誤である本件には原則として９５条は適用されない。 　しかしながら、かかる９５条の趣旨からすると、このような場合にも表意者保護の要請が高く、取引安全の点においても、相手方に対してその動機が表示されていたとすれば、相手方の取引安全を不当に害するとはいえない。 　したがって、動機の錯誤であっても、それが相手方に表示されて意思表示の内容になっている場合は、「要素の錯誤」として無効を認めても良いと考える。 　この動機の表示は、明示の表示に限られず、黙示の表示であっても構わない。また、動機が「意思表示の内容になる」とは、動機についての誤りは表意者が負担するべきものであり、法律行為における意思表示の効力に影響を及ぼさないところ、動機の誤りを理由とする法律行為における意思表示の９５条による無効の主張を表意者に認めるものとする、と考える。そうであるならば、動機が、「意思表示の内容になる」ためには、そのことによって利益を受ける表意者の一方的な意思表示では足りず、不利益を受ける相手方の同意が必要になると考える。 （３）これにつき本件をみると、XはAに対し..]]>