刑法総論 「超法規的違法性阻却事由ー被害者の承諾」

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    刑法総論
    超法規的違法性阻却事由
    ―被害者の承諾―
    構成要件該当行為であっても処罰するためには、違法性阻却事由が存在しないことが必
    要である。刑法中に規定のある違法性阻却自由には、正当防衛・緊急避難・正当業務行為
    がある。このほか、法令中に規定のない自由による違法性の阻却事由として、超法規的違
    法性阻却事由がある。その典型が、被害者の承諾である。被害者の承諾とは、その行為に
    ついて被害者が承諾していた場合、又は保護法益を放棄した場合、さらに、行為をするよ
    うに自ら求めた場合などがある。これら、被害者の承諾がある場合に、犯罪が成立するの
    か検討する。
    刑罰は対国家(対社会的)責任をとうものであって被害者個人に対する責任では無いと
    一般に言われる。しかし、被害者の承諾がある場合には、法益のよう保護性に欠けるとの
    理由から、犯罪が成立しない場合がある。これは、侵害法益が個人が自由に処分しうる可
    能性があるためである。例えば、財産権などは、放棄してもなんらの易経が無い場合には、
    刑法をもって法益を保護する必要性が無い場合にあたる。しかし、被害者の承諾による違
    法性阻却が問題となる犯罪は..

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