平成16年度第1問(民法)

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    旧司法試験の答案です。答案作成上、気になる点についてコメントをつけてあります。

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    平成16年度第1問
     小問1について
    Aは、Bと住宅の新築を目的とする請負契約を締結 した(632条)。しかし、Bは、コンクリートの基礎工事が不完全なまま工事を進めようとしている。そこで、Aは、本件請負契約を解除 することができるか。
     まず、本件請負契約の住宅新築工事はまだ終了していないので、Aは、本件請負契約を、641条に基づき解除することができる。しかし、本条に基づく解除をするためには、Aは、Bに対し、損害賠償責任を負う。そのため、Aは、この方法を選択しないと思われる。
     では、Aは、Bのコンクリートの基礎工事が不完全であることを債務不履行として(415条)、本件請負契約を解除することはできないか。
    住宅の建築を目的とする請負契約の場合、その基礎工事が不完全であることは、「債務の本旨」に反する(415条)。そこで、その不完全部分が追完可能な場合 には、その追完すべき部分は、履行遅滞に陥っていると考えることができる。そこで、注文者は、履行遅滞に基づく解除権を行使することができると考える(541条)。
    そして、注文者は、当該契約の仕事が可分である場合には、契約全部の解除しかできな..

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