法源としての慣習法の意義

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    法源としての慣習法の意義について論じなさい。(2011年度第3課題、評価C)

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    1、法源とは
     法源とは、法として認識される素材をいう。法を発生させる実質的要因である実質的法源と法律などの形式的法源との二つがある。法の存在形式、すなわち成立する形態、法の存在として認識されるための材料などの形式的法源としての捉え方が重要である。
     ある法律行為や紛争が起きたときの法律的判断など形式的法源として法を究明する法解釈学がある。また、法の発生・形成の淵源や発展を求める歴史的法源を究明する法史学、法を法たらしめている価値の根源、すなわち法の実質的法源は何かということを究明する法哲学がある。これら形式的法源と実質的法源は別個に取り扱われるが、法を動態的にみるとき両者は内面的に相互に結びついている。
    2、成文法と不文法
     成文法とは、法は文章で表現され、法に定められた一定の手続と形式によって制定された法をいい、制定法とも呼ばれ憲法・法律・命令・規則・自治法規・条約などがある。
     他方、不文法とは、一定の手続と形式により制定された法典という形をとらず、文章で表現されていない非制定法である。これには慣習法・判例法・条理あるいは、場合により学説が挙げられる。
     しかし、不文法主義諸国に..

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